• Gosudarstvo i pravo
• 2003-05-31GIP-No. 005
• Size: 142.0 Kbytes .
• Pages:5-33.
• Words: 17762

Автор:

(По материалам "круглого стола" в Центре теории и истории права и государства ИГП РАН)

8 октября 2002 г. в Центре истории и теории права и государства Института государства и права РАН проведено заседание "круглого стола" по теоретическим вопросам правоведения и государствоведения, где состоялся обмен взглядами и мнениями, которые полностью или частично излагаются в настоящем обзоре ¹ .

На обсуждение были вынесены следующие темы и проблемы: основные концепции права и государства; концепция правопонимания в действующей Конституции РФ; российская юриспруденция в поисках новой парадигмы; право и мораль; новые моменты в истолковании соотношения права и государства в постсоветский период. В работе "круглого стола" приняли участие представители ведущих научных центров Москвы и других городов России.

Академик РАН В.С. Нерсесянц (ИГП РАН). Основные концепции права и государства в современной России

Постоянный интерес юристов к данной проблематике понятен и оправдан: юристы, по верной оценке Канта, так же ищут свое понятие права (свои ответы на вопрос: "что есть право?"), как и философы свое понятие истины (свои ответы на вопрос: "что есть истина?"). Речь, следовательно, идет не об "игре в дефиниции" (хотя и такое нередко бывает, когда смысл понятия подменяется словами, за словами не видят смысла, научное содержание и значение понятия права отождествляют с краткой учебной дефиницией И т.д.), а о непрекращающемся процессе развития научного познания права, углублении и конкретизации его научного понятия (т.е. научно-понятийного способа понимания и трактовки природы, смысла и значения права, объективных сущностных свойств права и форм его внешнего эмпирического проявления, выражения и действия, специфики права как особого типа и особой формы социальной регуляции и т.д.).

Определяющее значение той или иной концепции и типа правопонимания (и связанная с этим острота споров о понятии права и государства) в собственно научном плане (оставляя в стороне весь клубок вненаучных мотивов, устремлений и факторов) обусловлено научно-познавательным статусом и смыслом понятия права (и соответствующего понятия государства) в рамках любой последовательной, систематически обоснованной, развитой и организованной юридической теории. Понятие права - это познанное единство правовой сущности и явления. В понятии права в научно-абстрактном (сжатом и концентрированном) виде содержится определенная теория, теоретико-правовой смысл и содержание определенной концепции (и типа) юриспруденции. Если, таким образом, понятие права - это сжатая правовая теория, то правовая теория -развернутое (конкретизированное) понятие права. Ведь только вся система понятийного знания о праве и государстве и есть конкретное и полное раскрытие понятия права и соответствующего правового понятия государства в виде определенной целостной теории.

Наука о праве и государстве, не ограничиваясь знанием о внешних, эмпирических государственно-правовых явлениях, занимается познанием их сущности, исследованием закономерностей, характера и логики взаимосвязей сущности и явления в сфере права и государства, уяснением содержания, смысла, причин и условий соответствия (или несоответствия) явления своей сущности в данной сфере и т.д. Исследование этой научной проблематики (т.е. сущности и явления в сфере права и государства), связанное с разработкой соответствующего общего понятия права и государства, имеет исходное и основополагающее значение для понимания и трактовки всех остальных вопросов права и государства.

В нашей юридической литературе по-прежнему доминируют легистские (позитивистские) воззрения, а участившиеся (под влиянием положений действующей Конституции РФ об основных правах и свободах человека) апелляции к естественному праву пока еще весьма далеки от теоретико-концептуальной осмысленности и определенности. Каждый из этих двух подходов имеет свой типообразующий принцип правопонимания (и понятия государства), отрицающий все остальное,

¹ "Круглый стол" проведен в рамках исследовательского проекта Российского гуманитарного научного фонда N 02 - 03 - 00080а - "Основные концепции права и государства в современной России".

стр. 5

причем для одних все нелегистское (непозитивистское) - это юснатурализм, для других все неюснатуралистское - это легизм (позитивизм). Что же касается разного рода смешанных легистско-юснатуралистских воззрений (от "мягкого позитивизма" до "некритического юснатурализма"), то все подобные попытки остаются в смысловых рамках антагонизма принципов двух названных подходов: из двух принципов (как их ни комбинируй, примиряй, смешивай, сочетай или соединяй) новый третий принцип (третий путь, третий подход, третий тип правопонимания) логически и теоретически получить невозможно, поскольку в пределах одной и той же предметной сферы (в данном случае - понятия права и государства как предмета юридической теории и в целом юриспруденции) один принцип исключает другие принципы.

Практическое сосуществование (с их взаимодействием, борьбой, взаимовлиянием и т.д.) различных принципов в одной предметной сфере (например, наличие принципиально различных типов правопонимания в рамках юридической теории) не означает, конечно, их теоретического единения. Также и прагматический компромисс различных принципов в действующем праве (например, компромисс между естественным правом и позитивным правом с требованием соответствия второго первому в современных конституциях, включая и Конституцию РФ) - это не единство разных принципов, а необходимый для достижения определенных практических целей(для реального осуществления в жизни общепризнанных требований естественного права в организации и деятельности государства и в позитивном праве) законодательный способ официально-властного сочетания разных принципов для достижения максимально возможного согласия и продуктивного взаимодействия между ними в сфере правовой регуляции. Кстати говоря, весьма показательно, что именно в силу сохраняющегося антагонизма двух принципов в рамках подобного их прагматического компромисса наши легисты (позитивисты) при всем своем словесном пиетете ко всему позитивно (официально-властно) установленному по существу отрицают правовое значение естественно-правовых положений действующей Конституции РФ, а юснатуралисты не смогли пока предложить свою теоретическую версию какой-либо внутренне согласованной, общей, единой нормативно-правовой трактовки конституционно-правовых положений о естественном и позитивном праве.

Принципиально другой, не легистский и не юснатуралистский, тип правопонимания (т.е. новый принцип в предметной сфере юриспруденции) представлен в предложенной и разработанной мной либертарно-юридичекой концепции права и государства. При анализе различения и соотношения (соответствия или несоответствия, совпадения или несовпадения) явления и сущности в сфере права в данной концепции под сущностью права (под правом в его различении с законом) имеется в виду принцип формального равенства, а под явлением в его различении с правовой сущностью (под законом в его различении с правом) понимаются официально-властные нормативные явления, имеющие законную силу принудительно-обязательного правила (нормы). Термин "закон" здесь используется в собирательном смысле и охватывает все источники официально установленного (позитивного) права, поскольку все они представляют собой официально-властные эмпирические реалии нормативного характера, наделенные законной (принудительно-обязательной) силой.

С учетом отмеченного смысла различения правовой сущности и явления основные (крайние) варианты их соотношения выглядят так: если явление (закон, положения тех или иных источников позитивного права) соответствует правовой сущности, речь идет о правовом законе (о правовой норме, позитивном праве, соответствующем сущности права); если явление (закон, положения того или иного источника позитивного права) не соответствует правой сущности, противоречит ей и т.п., речь идет о неправовом законе (о противоправном, правонарушающем, антиправовом законе, о противоправной норме, противоправном позитивном праве и т.д.).

Принцип формального равенства, согласно либертарно-юридической трактовке, представляет собой единство трех подразумевающих друг друга сущностных свойств (характеристик) права - всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости. Это триединство сущностных свойств права (три компонента принципа формального равенства) можно охарактеризовать как три модуса единой субстанции, как три взаимосвязанных и подразумевающих друг друга значения одного смысла: одно без другого (одно свойство без других свойств) невозможно. Присущая праву всеобщая равная мера - это именно равная мера свободы и справедливости, а свобода и справедливость невозможны вне и без равенства (общей равной меры).

Взаимосвязь и смысловое единство этих трех компонентов принципа формального равенства (сущностных свойств права) состоят в том, что правовой тип (форма) регуляции взаимоотношений людей включает в себя: 1) формальное равенство участников (субъектов) данного типа (формы) взаимоотношений (фактически различные люди уравнены единой мерой и общей формой); 2) их формальную свободу (их формальную независимость друг от друга и вместе с тем подчинение равной мере, действие по единой общей

стр. 6

норме, форме); 3) формальную справедливость в их взаимоотношениях (абстрактно- всеобщая, одинаково равная для всех мера и форма дозволений, запретов и т.д., исключающая чьи-либо привилегии и произвол). Равенство (всеобщая равная мера) предполагает и включает в себя свободу и справедливость, свобода - равную меру и справедливость, справедливость - равную меру и свободу.

Сказанное означает, что равенство, свобода и справедливость как компоненты правовой сущности (моменты принципа формального равенства) носят в данной концепции строго формальный (формально-содержательный, а не фактически-содержательный) характер, являются формально-правовыми свойствами и качествами, выразимы лишь в правовой форме. Компоненты принципа формального равенства (равная мера, свобода и справедливость) относятся к сфере права, а не к сфере морали, нравственности, религии и т.д., поскольку все эти и другие неправовые сферы (и присущие им формы и нормы регуляции) носят ограниченный, частичный характер и лишены той, присущей лишь праву, абстрактно-всеобщей формы (и всеобщей формализации), в которой только и можно выразить абстрактно-всеобщий, формализованный смысл равенства, свободы и справедливости в соответствующем социуме.

Закон (позитивное право) как властное, принудительно-обязательное явление, согласно юридическому либертаризму, приобретает правовое качество и свойство, т.е. становится правовым явлением, только при его соответствии правовой сущности, лишь как надлежащее реально-эмпирическое проявление и выражение (в виде конкретных правил, норм) сущности права (принципа формального равенства). При этом, конечно, ясно, что и неправовой закон (т.е. принудительно-властное неправовое, правонарушающее явление) обладает (неправомерно приданной ему) юридической силой и действует до его официальной отмены.

Против подобной подмены права (правового закона) произволом (правонарушающим законом) и направлен юридический либертаризм, согласно которому общеобязательность закона обусловлена его правовой природой и является следствием общезначимости объективных сущностных свойств права, показателем социальной потребности и необходимости властного признания, соблюдения, конкретизации и защиты принципа и требований права в соответствующих общеобязательных актах и установлениях. И именно потому, что, по логике вещей, неправо по своей сущности - следствие официально-властной принудительной общеобязательности, а, наоборот, эта обязательность - следствие сущности права (государственно-властная форма выражения общезначимого социального смысла сущности права), такая властно-принудительная общеобязательность выступает как еще одно необходимое определение права (а именно внешнего, эмпирически реального проявления сущности права в виде правового закона) в дополнение к исходным определениям сущностных свойств права. Смысл этого определения состоит не только в том, что правовой закон принудительно обязателен, но и в том, что принудительно-властная обязательность - это надлежащее свойство лишь правового закона.

В рамках либертарно-юридического подхода взаимосвязь сущности и явления в праве носит необходимый и закономерный характер: объективная правовая сущность (формальное равенство) - это сущность определенного реального правового явления (устанавливаемого государством общеобязательного закона, выражающего свойства и требования принципа формального равенства), а правовое явление (общеобязательный закон, выражающий свойства и требования принципа формального равенства) - это явление (проявление) именно и только данной определенной сущности (формального равенства). Правовая сущность (формальное равенство) проявляет себя (в результате надлежащей правоустановительной деятельности законодателя, государства) в общеобязательном законе (правовом явлении действительности), а правовое явление (общеобязательный закон) выражает во внешней реальной действительности правовую сущность (формальное равенство).

Только на основе и с учетом такой необходимой связи между правовой сущностью и правовым явлением возможно достижение их искомого единства в виде правового закона, т.е. устанавливаемого государством и официально действующего общеобязательного позитивного права, выражающего в нормативно-конкретизированной форме свойства и требования принципа формального равенства. С позиций легизма и юснатурализма такое единство правовой сущности и правового явления в виде правового закона недостижимо.

Правовой закон как искомое соответствие закона (явления) требованиям принципа формального равенства (сущности права) - это адекватное и полное выражение понятия права в его официальной признанности, общеобязательности, определенности и нормативной конкретности, необходимых для действующего позитивного права. С учетом сказанного определение общего понятия права (т.е. краткую дефиницию общего понятия права) с либертарно-юридических позиций можно сформулировать так: право - это соответствующая принципу формального равенст-

стр. 7

ва система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью применения мер государственного принуждения.

С позиций такого правопонимания юридический либертаризм может сказать легистам (позитивистам): да, право - это позитивное право, но это означает, что оно не только прилагательное "позитивное" (т.е. не только позитивированное, установленное властью явление - властно-принудительные правила, нормы), но и существительное "право" (т.е. право имеет свою объективную сущность). Если же вы отрицаете сущность права и признаете лишь позитивное явление (установление власти), то словом "право" вы пользуетесь всуе и неправомерно, оно для вас, как верно признавал дореволюционный русский неопозитивист В. Д. Катков, пустое и лишнее слово, поскольку "нет особого явления "право", а есть лишь такие явления, как "закон", "правило", "норма поведения". Так что ваше "позитивное право" - это на самом деле лишь позитивные законы, правила, нормы, лишенные правовой сущности и правового свойства. Почему же вы это называете именно "правом"?! Внятного вашего ответа на этот вопрос до сих пор нет, да он и не возможен.

Юснатуралистам же можно сказать: да, критикуемое (а нередко и отвергаемое) вами позитивное право (как властно-принудительное явление практической жизни) может быть и нередко бывает произвольным и против этого, конечно, нужно бороться. Но вместо того, чтобы преодолеть произвол в самом позитивном праве, определив те объективные сущностные свойства права, которым должны соответствовать властно-принудительные правила, вы покидаете это поле боя (т.е. фактически оставляете произвольному и "неподлинному" позитивному праву все реальное пространство властно-принудительной регуляции) и в противовес реалиям (так и не уяснив их сущность) строите, каждый по- своему, из смешанных нравственно-правовых требований свои идеальные проекты "подлинного" (морально, нравственно, религиозно справедливого, разумного и т.д.) права - права естественного, которое, по вашим представлениям, не только дано природой, но и действует по природе, т.е. может обходиться без государства и его законов. Но "действовать" (применительно к праву) означает обладать властно-принудительной (законной) силой, и чтобы ваше естественное право действительно действовало, оно должно быть в той или иной форме санкционировано (позитивировано) официальной властью и наделено законной силой. Однако и после такого окольного возвращения естественного права в сферу позитивного права (как это имеет место благодаря конституционному признанию и закреплению комплекса естественных прав) предстоит решить старые нерешенные проблемы: определить (с позиций различения и соотношения правовой сущности и явления) соотношение естественного и позитивного права, памятуя, что естественное право (и после его официально-властной позитивации) - это не сущность позитивного права, а другое право; выявить позитивно-правовое, юридико-нормативное значение смешанного (нравственно-правового и т.д.) фактического содержания соответствующих естественных прав; преобразовать официально закрепленный в конституциях и других актах внешний, словесный компромисс между естественным правом (как приоритетным источником права) и позитивным правом во внутренне согласованную совокупность (право как система норм здесь не получается) общего действующего права. В целом в рамках данного подхода большие гуманистические идеи, значимые для права и государства, не получили (да и не могли получить в силу принципиального антагонизма естественного и позитивного права) надлежащего юридического выражения. Кто же за юснатуралистов будет решать эти их проблемы?!

Резюмируя, можно с позиций юридического либертаризма сказать: как позитивное право (в трактовке легистов), так и естественное право (в трактовке юснатуралистов) - это право постольку и в той мере, поскольку и в какой мере они (их положения) соответствуют критериям правового закона.

Отмеченная ранее с позиций юридического либертаризма необходимая связь общезначимой правовой сущности (формального равенства) и общеобязательного правового явления (правового закона) демонстрирует понятийно-правовое единство права и государства, выявляет правовую природу и выражает правовую необходимость государства как всеобщей формы власти для установления и действия права в виде общеобязательного закона. Как правовая по свой сущности (т.е. основанная на принципе формального равенства) форма организации и деятельности всеобщей (публичной) власти свободных людей-субъектов права любое государство - это правовое государство (в меру развитости права в соответствующую социально-историческую эпоху), и оно принципиально отличается от всех видов деспотизма (тирании, диктатуры, тоталитаризма и т.д.), который представляет собой доправовую, неправовую и антиправовую (отрицающую равенство, свободу и справедливость) форму выражения, организации и деятельности общей (официальной) власти.

Современное же правовое государство (с конституционным закреплением неотчуждаемых прав и свобод человека, разделением властей и т.д.) - это на сегодня исторически наиболее развитая правовая форма существования государст-

стр. 8

ва, которое и на предшествующих исторических этапах своего бытия представляло собой правовое государство в его менее развитых формах. На всех этапах своего исторического развития любое государство (в отличие от деспотического типа власти) как правовая форма всеобщей (публичной) власти - это определенная организационно-властная форма выражения, конкретизации и реализации принципа формального равенства, его смысла и требований. Именно поэтому право и государство являются необходимыми всеобщими формами соответственно нормативного и институционно-властного выражения равенства, свободы и справедливости в социальной жизни людей.

При этом следует подчеркнуть, что только наличие такого сущностного (понятийно- правового) единства права и государства дает, согласно юридическому либертаризму, необходимое основание для утверждении о том, что юриспруденция -это одна (единая) наука о праве и государстве, что при двух внешне различных (на уровне явлений) объектах у юридической науки, как и у всякой науки, один предмет - понятие права и соответствующее правовое понимание (понятие) государства. Данная проблема приобрела особую актуальность в связи с распространением в нашей литературе представлений о том, будто юридическая наука - это лишь учение о праве, а учение о государстве - это некая другая (неюридическая) наука.

Либертарно-юридический подход позволяет преодолеть недостатки как легизма (позитивистское отрицание сущности права и понимание права лишь как принудительно- властного явления, отсутствие формально-определенного критерия отличия права от произвола и принципиальное допущение произвола в форме правонарушающей власти и антиправового закона, отрицание самостоятельной ценности права и ее замена прагматической пользой закона, сведение юриспруденции к законоведению, авторитарно- приказные представления о праве и государстве, закрытость и невосприимчивость к рациональным идеям и аргументам других подходов, игнорирование правового значения конституционных положений о естественных правах и свободах человека, подмена объективного научного поиска истины о праве и государстве ссылками на мнение и авторитет власти и ее установлений и т.д.), так и юснатурализма (смешение права с моралью, нравственностью, религией, дуализм систем естественного и позитивного права, недооценка роли позитивного права и правоустанавливающей власти, игнорирование значения юридико-нормативной конкретизации соответствующих положений естественного права в их взаимосвязи и согласованности с нормами действующего позитивного права, неразличение фактического и формального, игнорирование рациональных аспектов легизма и позитивистской критики юснатурализма и т.п.).

Вместе с тем в либертарно-юридической теории, - несмотря на ее принципиальное отличие от легизма (позитивизма) и юснатурализма, - в надлежащем абстрактно- формализованном виде полностью удержано (в духе диалектического "снятия", взаимосвязей преемственности и новизны в процессе развития познания и т.д.) все юридически ценное и значимое (в плане онтологии, гносеологии и аксилологии права и государства), имеющееся в этих двух предшествующих подходах. Данное обстоятельство следует подчеркнуть особо, поскольку основной смысл и конечная цель всех дискуссий о праве и государстве, включая и настоящее обсуждение, - это более адекватное понимание разных позиций, поиски общих основ, направлений и ориентиров для более успешной разработки актуальных проблем юридической науки сторонниками разных подходов, взглядов и школ.

Фундаментальное значение для дальнейшего плодотворного развития всей юридической теории и государственно-правовой практики имеет разработка основных положений доктрины и догмы действующего в стране права. Но для этого необходим определенный "научный консенсус" в отношении общей концепции развития постсоветской юриспруденции. Наибольшего согласия, по-моему, можно (и желательно) достигнуть, если поиски, формулировка и разработка этой общей концепции современной российской юриспруденции будут тесно связаны с основными идеями и положениями действующей Конституции РФ. Многое в этом плане уже фактически делается. Дальнейшие осознанные усилия в данном направлении укрепят реальное сотрудничество представителей разных подходов в решении общих проблем и продемонстрируют их вклад в общеюридическое дело.

Профессиональная поговорка с оттенком укоризны гласит: "Где два юриста, там три мнения". Но это разнообразие точек зрения - не беда и не помеха, а, напротив, свидетельство творческой живости и эвристически-поискового потенциала юридической мысли. Уже профессионально-самокритичный характер поговорки подразумевает, что помимо множества мнений есть (и должна быть) некая правильная позиция как искомая общезначимая истина этих мнений и объективная основа для надлежащей оценки их значений. Мнений у нас действительно много, давайте искать общезначимую для них истину, памятуя, что и в спорах, и в согласии право, судя по символике Весов справедливости, требует взвешенного подхода.

Член-корр. РАН Е. А. Лукашева (ИГП РАН). К вопросу о правопонимании

Мы вновь и вновь возвращаемся к вопросу о правопонимании, поскольку актуальность его подтверждена спорами и разноречиями, которые

стр. 9

ведутся многие столетия. Сегодня этот вопрос крайне важен для отечественного правоведения, поскольку он напрямую выходит на ценностные ориентиры общества, а ему необходима безупречная правовая основа, на качество законодательства, которое должно отвечать основным правовым признакам, и в конечном счете на человека, защиту его права и свобод.

Право - явление столь сложное и многозначное, что нет и не может быть единственно верного ответа на вопрос: что такое право. Существует множество попыток определения понятия права, каждое из них подчеркивает важнейшие, по мнению его сторонников, свойства и признаки права, однако единого понятия нет, да и не должно быть.

Среди всего многообразия школ и направлений через столетия проходит основное противостояние позиций: естественно-правовой и позитивистской. Естественно-правовая доктрина акцентировала внимание на ценностях - жизни человека, его достоинстве, равноправии, справедливости, автономии (независимо от того, трактовалось ли право как божественный дар или как естественные неотъемлемые, прирожденные свойства человеческого бытия, как выдвижение этих ценностей в качестве мощного стимула к утверждению прав и свобод человека). Сторонники позитивистского подхода рассматривали право как непререкаемое властное веление государства, лишенное нравственного наполнения, но обязательное к исполнению, как приказ государства, стоящего над обществом и формирующего общеобязательные законы. Противостояние этих понятий длилось долго, однако тяжкий путь, который прошло человечество в XX в. - мировые войны, тоталитарные режимы, массовые тягчайшие нарушения прав человека - сняли напряженность и непримиримость противостояния этих доктрин. Стало очевидно, что право неотделимо от нравственности, от категорий свободы и справедливости, от самоценности личности, т.е. от тех идей, которые выдвигала естественно-правовая доктрина. Эти идеи должны получать закрепление в правовом законе, который, опираясь на них, получает дополнительную "энергию". Тем самым снимается "незащищенность" естественно-правовых норм, не получивших выражение в правовом законе, с одной стороны, и дистанцирование позитивистского учения от нравственных, личностных, социальных ценностей, - с другой. И в конституционной, и в судебной практике современных государств мы наблюдаем смягчение противостояния естественно-правовых и позитивистских подходов. Так, развитие конституционализма в нынешних условиях показывает, что государства, признающие естественно-правовую доктрину, отнюдь не отвергают оформления прав и свобод человека в позитивном законодательстве. Это в полной мере относится и к важнейшим международно-правовым документам по правам человека.

Однако смягчение антагонизма указанных выше доктрин не исчерпывает многообразия и разноречий, возникающих в подходе к праву. Необходимо помнить, что право органично включено в социальный контекст, в систему общественных отношений, где оно взаимодействует, противодействует, взаимодополняет либо снижает эффективность иных элементов социокультурной нормативной системы - норм морали, политических, религиозных, корпоративных норм, обычаев, традиций и т.п. Представить правовые нормы вне этого контекста, вне такого взаимодействия весьма затруднительно.

Вычленить право из этой системы можно лишь в сугубо научных целях, преследующих определение его специфики и несхожести с другими элементами нормативной системы. Так, либертарный подход (В.С. Нерсесянц) выделяет два важнейших признака права (свободу и формальное равенство). Однако нельзя, на мой взгляд, отсекать нравственное измерение права, резко разводить эти регуляторы, поскольку свобода вне моральных оценок не может существовать, а формальное равенство в реальности может быть аннигилировано социальным контекстом. Об этом интересно написал Раймон Арон в работе "Эссе о свободах": "Универсальной и единственной формулы свободы не существует" ² .

Я думаю, что богатство права раскрывается в результате применения многоаспектного подхода к нему. Важно анализировать право как специфическое явление, выделяющее его из системы иных социальных регуляторов. Наряду с этим необходим и социологический его анализ, психологические характеристики раскрывающие механизмы взаимодействия права с сознанием и поведением людей, выделение ценностных качеств права, оснований разведения и сближения права и закона.

Каждый из этих аспектов будет оказывать помощь в законотворческом процессе, правоприменении, совершенствовании механизмов защиты прав и свобод человека, а в конечном счете - в создании правовой основы общества, основанной на свободе, автономии человека, на нормальном взаимодействии с другими людьми, государством, международным сообществом.

Доктор юрид. наук В. Г. Графский (ИГП РАН). Проблемы создания обновленной концепции юриспруденции (общей, интегральной юриспруденции)

Перестроечные и постперестроечные процессы в современной России содействовали не только значительным и глубинным социальным

² Полис. 1996. N 1.

стр. 10

трансформациям, но также вполне определенным переменам политическим (новый вариант представительного правления, узаконенный политико-партийный плюрализм и др.). Одновременно была сделана заявка на коренное обновление законодательства. Несколько в тени остался и продолжает оставаться вопрос о своеобразии соответствующего новой исторической обстановке правопонимания.

Юридическое сообщество ученых и практиков советского периода довольствовалось упрощенной версией представлений о природе и назначении права. Право как совокупность определенных правил, ожиданий и требований в этот период ассоциировалось прежде всего с конкретными положениями текста законов (по принципу: право = закон), а главным его изготовителем и оформителем считалось исторически новое государство в лице учреждений верховной власти, включая, разумеется, и коммунистическую партию, хотя фактическая олигархическая и доминирующая роль партии в таких делах по понятным причинам всячески маскировалась и затушевывалась в угоду официальной версии о социалистическом народовластии, "пролетарском праве" и революционной (социалистической) законности.

Правопонимание советского периода характеризует и отличает, таким образом, преимущественно социологизированное истолкование природы и социального назначения права в обществе и государстве. Оно отчасти основывалось на знаменитом высказывании авторов Коммунистического Манифеста (1848) о том, что право есть лишь возведенная в закон воля господствующего класса, а государство в таком случае - всего лишь комитет, ведающий делами этого господствующего класса. Основоположники "научного социализма" имели в данном случае в виду господство класса буржуазии в современном им обществе и государстве. Их последователи, находясь уже в других исторических и политических условиях, распространили социополитический смысл этой формулы и на истолкование природы господства пролетариата в условиях государства диктатуры пролетариата и, как следствие, в условиях возникновения и упрочения так называемого пролетарского права, переименованного впоследствии в социалистическое право.

Новшеством в этой традиции стало восприятие государства публично-властной организацией и трактовка теории государства и права не только как науки о праве и государстве как социальных институтах, но также как "науки о человеке в его многообразных юридических связях и опосредо-ваниях" (группа авторов из Института государства и права АН СССР, 1974).

Правопонимание советского периода - узко законническое, в этом смысле - узко позитивистское, в ряде случаев - с элементами социологического подхода. Последний компонент связан с определенным пониманием способов выражения классовой служебной роли права (социологизированная и отчасти психологизированная версия естественного права - П. Стучка, М. Рейснер и др.), а также с восприятием права в качестве формы общественного сознания и выражения социальных и политических идеалов (И. Разумовский и др.).

Право в таком восприятии представало не только отображением известного неравенства в общественных отношениях людей и социальных групп, но также определенным способом контроля со стороны общества (все того же господствующего в обществе класса) над мерой труда и мерой потребления. Диктатура пролетариата не исключает, по мнению теоретиков советского периода, а напротив, даже предполагает правовое регулирование общественных отношений. Так, получило свое обоснование и распространение мнение о том, что право есть орудие диктатуры пролетариата и на этом основании его следует воспринимать как "пролетарское право" в противоположность "буржуазному праву" (Д. Курский)

Другие трактовки права советского периода лишь уточняли некоторые его свойства и проявления, не ставя под сомнение его социально-служебную классовую направленность в качестве орудия диктатуры пролетариата. По этой логике право европейских государств также рассматривалось как орудие классового господства и выполнения в этой связи определенной служебной, в особенности угнетательской и репрессивной функции.

П. Стучка, нарком юстиции и председатель Верховного Суда РСФСР, определял право как порядок общественных отношений, выгодный и угодный правящему классу. В этой трактовке заметно влияние конструкций немецкого юриста-социолога Р. Иеринга и русского правоведа С. Муромцева. По мнению Е. Пашуканиса, право есть некий равный масштаб в регулировании человеческого общения. Таковым является, например, равенство в торговле между участниками товарообмена в условиях капитализма. Правовое равенство в таком случае всегда есть равенство лишь формальное и ограниченное. При социализме право вначале есть инструмент технический, который, однако, способствует наступлению реального равенства, а не только формального. Пашуканису принадлежит инициатива в переименовании пролетарского права в социалистическое право.

Самым распространенным и задогматизированным на многие десятилетия определением права стала дефиниция А. Вышинского, обнародованная им на Всесоюзном юридическом сове-

стр. 11

щании 1938 г., где она была возвышена над всеми иными, объявленными либо ошибочными, либо навеянными враждебными советскому строю взглядами и предрассудками. Право, по толкованию Вышинского, есть совокупность правил человеческого поведения, установленных государственной властью (как властью господствующего в обществе класса), а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью и осуществляемых в принудительном порядке при помощи государственного аппарата. Именно определение Вышинского стало на многие годы не только общепринятым в массовой книжно-журнальной публицистике, но и официальным партийно-государственным правопониманием.

Отход от задогматизированного определения Вышинского начался в 60-е годы усилиями А. А. Пионтковского и С. Ф. Кечекьяна, акцентировавши внимание на том обстоятельстве, что для правильного восприятия права следует обращать внимание одновременно не только на нормы права, но и на регулируемые ими правоотношения. Затем в центре дискуссии оказалось противостояние узкого нормистского истолкования природы права (право есть установленные государством нормы регулирования общественных отношений) и широкого (многоаспектного) правопонимания (право есть не только норма, но и правоотношение и правовое знание). Особенно плодотворными для преодоления догматической узости советского легистского подхода стали положение о различении и соотношении права и закона, трактовка права как всеобщей и равной меры свободы, разработка концепции правового закона ³ , а в начале перестройки - положение о правовом государстве, главным и необходимым атрибутом которого было признано обособление и взаимное уравновешивание трех ветвей власти - законодательной, исполнительной и судебной. Это положение, наряду с другими политико-правовыми концепциями начавшейся эпохи гласности и перестройки, готовило идейную почву для упразднения монополии однопартийной власти и соответствующих партийно-классовых ориентации в трактовке понятий права и государства.

Противостояние разных подходов к праву сохраняется и в постсоветский период истории отечественного правоведения. До сих пор камнем преткновения для многих авторов остаются проблемы различения права и закона, соотношения правового и правонарушающего закона, теоретических объяснений с их практическим истолкованием, воплощением и т.д. Не всегда удачным выглядит популярное изложение сути расхождения во мнениях представителей разных методологических подходов, новые позиции в науке слабо увязываются с предшествующими им идейными и концептуальными построениями.

Еще одной областью интенсивных идейных дискуссий становится сегодня тема преемственности и новизны в современном отечественном правоведении. Нет необходимости разъяснять, что все самые новые теоретические разработки в правоведении так или иначе опираются на конструктивные идеи и обобщения близких и отдаленных предшественников. Как верно замечено, все мы так или иначе опираемся на плечи гигантов, т.е. на результаты анализа и обобщений мыслителей древности, средних веков и современности. Другое дело, когда пониженный уровень общеобразовательной, юридической, философской и иной культуры, доставшийся нам от советского периода и усугубленный в последнее десятилетие невиданным омассовлением профессии, затрудняет адекватное различение старого и нового в той или иной методологической ориентации. К числу немногих отрадных перемен следует отнести то обстоятельство, что после продолжительного идейного господства трех-четырех "классиков на все времена" в наших современных теоретических изысканиях помимо произведений зарубежных классиков немаловажную роль начинают выполнять научные результаты, представленные в работах выдающихся отечественных правоведов XX в., таких как Б. Чичерин, Вл. Соловьев, П. Новгородцев, П. Сорокин, Н. Алексеев, Ив. Ильин, Н. Бердяев и др.

Современную российскую юриспруденцию (отечественное правоведение) можно представить в трех основных измерениях и внешних проявлениях: в виде практической юриспруденции, теоретической юриспруденции и общей (интегральной, философской) юриспруденции.

Практическая юриспруденция имеет дело с пользованием и применением права (законов) при участии (соучастии) в этом применении практикующих юристов, заинтересованных сограждан, должностных лиц и организаций. Практикующий юрист (знаток права, пользователь должностным и иным правомочием) обязан знать все действующие в данное время способы формулирования и фиксации правил юридического назначения (правовой обычай, закон, судебный прецедент и др.). С помощью специальных приемов анализа и обобщения он должен ясно выявлять и классифицировать юридически значимые обстоятельства (человек родился - значит, родился наследник и т.п.) и их правовые последствия.

Практикующему юристу следует быть профессионалом - обладать специализированными знаниями в определенной области. Область эта быть может узкой (инспекция дорожно- патрульной службы, нотариальные услуги, адвокат по

³ Нерсесянц B.C. Право и закон. М., 1983.

стр. 12

уголовным делам) или, напротив, очень широкой (правосудие, прокурорский надзор). Работники такого рода обычно хорошо знают те отрасли права и, соответственно, те отраслевые науки (административное право, уголовное право, гражданское право, конституционное право), которые относятся к сфере их профессиональной деятельности. Однако в процессе соучастия в той или иной правоприменительной деятельности им приходится нередко обращаться к смежным отраслям права. К этому же их склоняют тексты тех законов, в которых содержатся нормы-требования, относящиеся к разным отраслям права.

Лица, пользующиеся правом или соучаствующие в этом процессе (адвокат, юрисконсульт) по необходимости должны знать не только текст законов, но также владеть логикой юридического анализа, понимать не только букву, но и дух законов, их иерархию и соподчиненность, и все это ради того, чтобы заранее предвидеть "перспективы дела". Не последнюю роль при этом могут сыграть способность правильно оценить полноту и степень убедительности собранных доказательств, юридическая обоснованность притязаний и возможных возражений на них, а также вырабатываемая с опытом и годами интуиция в оценке особо сложных дел и ситуаций. Навыки освоения взаимосвязи правовых норм, относящихся к разным отраслям, умение находить в самых различных жизненных ситуациях юридически значимые аспекты и обстоятельства сродни теоретическим обобщениям тех или иных ситуаций и процессов. Так, ставится под сомнение самодостаточность знаний текста законов и формально-догматического их истолкования. Становится убедительной аргументация о необходимости различения права и закона, поскольку в ходе реализации требований закона немаловажную вспомогательную роль выполняет теоретически просвещенное правосознание, принимающее в расчет - наряду с позитивными установлениями государственной власти, - также конституционно провозглашенные цели - задания (правовое государство, права человека) и даже разумный и здравый смысл, воплощаемый в ценностном строе правовых обычаев и других всеобщих неписаных норм.

Таким образом, уже на стадии правоприменительной или правозащитной деятельности практикующий юрист занят не только фактическим применением права, но в какой-то мере также уяснением его смысла и духа, которое невозможно без общих или специализированных профессиональных знаний о данной отрасли права или правовой системе нации в целом. Тем самым практикующий юрист в какой-то мере вынужден владеть навыками абстрактного (не только формально-логического практического, но и теоретического) мышления.

Теоретическое правоведение, именуемое также общей теорией права, занято выработкой общих понятий и категорий, выражающих устойчивые признаки права вообще и современного права в особенности. Основными категориями здесь являются источники права как способы его возникновения и фиксации, субъекты и объекты правового регулирования, нормы права с их дозволениями и запретами и соответствующие виды правоотношения, права и обязанности участников правоотношений, правонарушения и юридическая ответственность. Теоретическое правоведение не связано с решением конкретных дел непосредственно, но знание общей теории помогает практикующему юристу в подготовке и принятии законного и обоснованного решения, определяющего права и обязанности участников данного правоотношения и способ исполнения самого решения.

Особенностью предметного изучения в рамках общей теории права является возможность и необходимость выхода за традиционные рамки предмета, например, при обсуждении соотношения правовых правил и других социальных норм (моральных, дисциплинарных, профессиональных). Существенным является также правильное истолкование соотношения права и государства, поскольку государство может стать и нередко бывает заметным нарушителем правовых требований путем подмены норм права постановлениями и распоряжениями должностных лиц и правительственных учреждений.

Теоретическое правоведение, ориентированное на типологическое обобщение и комментирование действующего законодательства и других насущных проблем практической юриспруденции, иногда именуют догматической юриспруденцией, а также позитивистской, аналитической юриспруденцией и др. Теоретическое правоведение, ориентированное на проблемы происхождения и эволюции права, именуется исторической юриспруденцией (П. Виноградов), исторической школой права (К. фон Савиньи) и др.

С накоплением научных знаний о различных областях общественной и политической жизни теоретическое правоведение обогатилось некоторыми новыми отраслями и разновидностями -например, психологической теорией права (эмотивная юриспруденция), юридической герменевтикой (теория толкования юридических текстов и правил), тендерной юриспруденцией (теория происхождения и эволюции правового статуса лиц, относящихся к различному полу, возрасту и т.д.), теорией правовой культуры в ее соотношении с политической культурой и другими социокультурными образованиями. Моральная и социальная оправданность права обсуждается и фиксируется в таких областях правоведения, которые

стр. 13

именуются деонтологией права и аксиологией права.

Новейшей областью теоретического правоведения можно считать также юридическую антропологию. Антропология сегодня убедительно утверждает себя в системе общественных и отчасти естественных наук в качестве комплексного человековедения, в котором есть место и для юридического профиля знания, пребывающего в определенной связи и взаимной зависимости от общей антропологии и общей юриспруденции. Роль общей антропологии в настоящее время довольно успешно выполняет философская антропология в ее лучших образцах, однако с общей юриспруденцией дело обстоит по- иному. Дело в том, что на эту роль не в состоянии претендовать ни общая теория права и государства как воплощение теоретического правоведения (у нее свой традиционный набор тем и учебных вопросов), ни история права и правовых теорий, ни многочисленные отраслевые юридические науки, ни тем более практическая юриспруденция (судебная практика, иные фактические способы урегулирования юридических конфликтов, последствий всевозможных правонарушений или поддержки законопослушного поведения).

А между тем в силу сложившейся практики обсуждения антропологического ракурса человеческого бытия в современном обществоведении все перечисленные отрасли правоведения так или иначе могут претендовать на соучастие в таком обсуждении и на извлечение определенной пользы из такого обсуждения для своего предмета исследований. Можно предположить, что одним из важных следствий возвышения и распространения антропологических знаний в современном наборе общественных наук станет определенная переакцентировка (переформулирование) в предмете существующих отраслей правоведения, либо произойдет оформление новой обобщенной (синтезированной) отрасли правоведения, которую можно будет называть общей (синтезированной, интегральной) юриспруденцией. Одной из важных и плодотворных задач для нее станет содействие обоснованию надлежащего места юридической антропологии в наборе существующих юридических наук.

Третьей разновидностью правоведческих знаний и умений следует считать общую (интегральную, философскую) юриспруденцию, которая ориентирует в природе и назначении права в социокультурном мире человека, семьи, общества, государства, разных цивилизаций, а также в мире морали, религии, других областей общественного сознания и цивилизационной культуры. Наиболее употребительное до настоящего времени наименование для этой области знаний - философия права.

Интегральная (синтезирующая) нацеленность философии права в рамках всех отраслей юридической науки была очевидна для многих отечественных правоведов еще в начале XX столетия. "Среди юридических наук философия права призвана играть в миниатюре ту же роль, какая выпала на долю философии в отношении всего человеческого знания.., - отмечал видный теоретик права Г. Шершеневич. Философия права должна ставить своей задачей то же, что составляет предмет изучения отдельных юридических наук" ⁴ .

Несколько иной позиции придерживался С. Франк. Он полагал, что философия права по основному традиционно типическому ее содержанию есть познание общественного идеала, уяснение того, каким должен быть благой, разумный, справедливый, "нормальный" строй общества и потому она есть раздел социальной философии, социальной этики ⁵ .

"Философия права, - пишет современный истолкователь данной проблемы, - занимается исследованием смысла права, его сущности и понятия, его основания и места в мире, его ценности и значимости, его роли в жизни человека, общества и государства, в судьбах народов и человечества" ⁶ .

В большинстве своем сегодняшние ответы на вопрос о предмете философии права выглядят обрывочно и фрагментарно, хотя сами по себе эти вопросы ставятся и обсуждаются на протяжении многих веков и многих поколений юристов. Среди типических тем и проблем заслуживают упоминания следующие: что есть право по своей природе и назначению? Какое отношению к праву у людей и социальных групп? Что можно обеспечить и что можно потерять с помощью правовых правил (требований)?

Со временем под влиянием усложнения социальных функций права обособилось два почти не совпадающих направления в использовании права как социального регулятора человеческого поведения и человеческой жизни в целом - одно направление откровенно эмпирическое и прагматическое, другое - нравственно и политически возвышенное. Первое связано с техникой владения и распоряжения правами и обязанностями в узком смысле, второе же связано с творческим обоснованием и надежным обеспечением справедливости. Эти две ориентации были известны еще в Древнем Риме. Цицерон говорил, что в обучении праву можно следовать двум целям и, соответственно, двум школьным традициям : учить пользоваться правом (текстом законов) либо учить справедливости.

⁴ Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1911. С. 19.

⁵ См.: Франк С.Л. Духовные основы общества. М., 1990. С. 21.

⁶ Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 7.

стр. 14

Позиция Цицерона все реже и реже находит отображение в современном обсуждении задач юриспруденции, а если находит, то воспринимается как нечто неожиданное и новое. Общая (интегральная, философская юриспруденция) призвана в настоящее время отчасти синтезировать области практической и теоретической юриспруденции и одновременно снабдить философским обоснованием такие важные области правознания и правоприменения, которые связаны с воспитательным воздействием права, с его важнейшими социальными функциями и результатами. В дальнейшем она будет в состоянии целенаправленно готовить граждан и практикующих юристов не только к законопослушанию, но также и к осмысленному восприятию достоинств и недостатков существующего права и правовой политики.

Постановка этой проблемы в литературе имеется ⁷ , но отношение к ней преимущественно скептическое. Подобное отношение понятно и объяснимо, если принять во внимание преобладающий характер прагматической ориентации в современном правоведении, которая обеспечивается практической юриспруденцией и родственными ей ориентациями (практическим законоведением и т.д.). Другой разновидностью возражений против конструирования общей юриспруденции служит скептицизм и неверие в осуществимость такой затеи - ничего плодотворного от этой затеи не ожидается, кроме "механического" суммирования разных точек зрения или ничего, кроме такого синтеза, в котором вольно-невольно станет преобладать та или другая из существующих ныне ориентации (практическая или общетеоретическая юриспруденция, юридический позитивизм или родственная ему социологическая юриспруденция социально- инженерного толка и др.).

Между тем область изучения права, которую с необходимыми оговорками можно отнести к общей юриспруденции, существует в сегодняшнем школьном обучении под названием "основы правоведения" (в ухудшенном варианте - "основы права и государства"). В дореволюционном юридическом образовании сходное назначение имел курс под названием "энциклопедия права". Создание общей (интегральной) юриспруденции, ее плодотворное сосуществование с практической и теоретической юриспруденцией предполагают не только новое обобщение всего накопленного юридического знания, но также анализ всех имевшихся до настоящего времени попыток создать существенные заделы для такого обобщения и синтеза. Представляемая читателю и слушателю в лучшем научно-профессиональном и научно-популярном изложении, общая юриспруденция будет призвана помогать делу воспитания не только высококлассных следователей, прокуроров, судей и адвокатов, не только юристов с широким спектром хозяйственных, культурных и политических запросов и навыков, но также достойных граждан государства, понимающих толк в умелом пользовании правами и свободами и в защите себя от властного произвола и других несправедливостей.

Доктор юрид. наук Л. С. Мамут (ИГП РАН). О государстве и государственности

Сегодня на нашем "круглом столе" уже было справедливо отмечено, что знание о праве, полученное научной юридической мыслью, в целом ряде отношений шире и глубже той информации, которую имеют другие отрасли современного обществоведения о своих специфических объектах. В круг теорий, которые, на мой взгляд, пока не столь успешны в постижении собственного объекта, как теория права, входит и наука о государстве. Когда я констатирую такое положение дел (не касаясь причин, его вызвавших), то имею ввиду прежде всего дефицит анализа и понимания природы, наиболее общих параметров (измерений) государственности. Как мне кажется, подобная ситуация сложилась не только в нашей отечественной специальной литературе, но и в зарубежной тоже.

Конечно, чрезвычайно важно уделять внимание (и оно действительно уделяется) всегда остающимся актуальными вопросам развития структуры и функций государства. Столь же необходимо выявлять и ставить на службу практике факторы, которые влияют на повышение его эффективности, которые сужают либо расширяют границы, сферы его деятельности. Не менее значимо также определение степени соответствия наличных государственных устройств и режимов современным общепризнанным международно- правовым стандартам. Еще масса иных конкретных сторон построения и жизнедеятельности государства заслуживает тщательного рассмотрения и строгого научного объяснения.

Однако бремя решения этих и аналогичных им задач нисколько не освобождает тех, кто подвизается в области теории государства, тех, кто занимается ею профессионально, от ответственности за продолжение разработки самых общих, фундаментальных проблем науки о государстве. А их немало. Назову лишь некоторые (далеко не все), нисколько не претендуя на безапелляционность и полноту характеристик последних. Предварительно сгруппирую эти проблемы в три блока: а) реальности государства, б) государство как организация, в) сущностью признаки государства.

⁷ См., например: История политических и правовых учений. М., 1995. С. 704.

стр. 15

1. Реальности государства

Человеческий субстрат государства (именно субстрат, а не само государство в его целостности, в многообразии определений) образуют люди. Но не просто некая сумма индивидов. Этот субстрат - особое множество, объединение людей, отличающееся своими специфическими, только ему присущими признаками. Задача заключается в том, чтобы, во-первых, точно выявить комплекс таких признаков и, во-вторых, детально разобраться в механизмах и степени того воздействия, который человеческий субстрат оказывает на формирование общего облика государства, как влияет на состояние государства. Без этого достоверное понимание государства вряд ли достижимо. Пространство и время - естественные, физические условия, необходимые для существования государства, они достаточно ощутимо детерминируют его бытие. Вне пространственно-временного континуума государство (и не только оно одно) невозможно. Однако пребывание государства внутри этого континуума совсем не означает, что он перестает выступать для государства внешней, природной средой. Пространство (в частности, территория) и время не входят в состав государства. Считать их органическими его частями нельзя. В свете сказанного общепринятое представление, согласно которому: "Территория это лишь элемент государства... определенная часть целого..." ⁸ , нуждается в переосмыслении.

В государстве опредмечивается и посредством его реализуется одна из важнейших функций общества - публичная власть. Общество (т.е. вся совокупность людей, составляющих данное объединение) - ее источник и постоянное местонахождение. Опредмечиваясь, публичная власть как социальная функция претворяется в систему публично-властных отношений, а также в систему соответствующих им институтов и ролей.

Взятое в этом плане (ракурсе) государство представляет собой определенную реляционно- институциональную и ролевую структуру. Ее архитектоника задается объективно: исконной природой самой публичной власти. Тут необходимо отметить, что под таким углом зрения (как рассматриваемое в качестве упомянутой структуры) государство все еще исследовано слабо.

Равным образом не стал обычным и интенсивно применяемым в государствоведении деятельностный подход; очень значимый модус бытия государства - деятельность - пока не сделался предметом самостоятельного всестороннего изучения. Такое говорится, конечно, не о деятельности органов и учреждений, должностных лиц и служащих государства. Она исследовалась и исследуется. Речь идет о другом: о жизнедеятельности государства в целом, которая складывается на базисе действий всех его членов. Ясное сознание контекста деятельности как таковой (в ключевых ее аспектах) позволяет гораздо продуктивней (чем при отсутствии надлежащего внимания к данному контексту) анализировать и объяснять функции (роли) субъектов государства, мотивы и типы их поведения, тенденции и темпы развития государства и т.п.

С изучением деятельности как одного из главных модусов бытия государства, с должным использованием в теории государства деятельностного подхода тесно сопряжена проблема возможностей и границ целенаправленного свободно-личностного формотворчества в публично-властной сфере, в сфере государства. Здесь такие возможности, как учит исторический опыт, велики.

Конкретные действия конкретных людей в сфере государства способны достигать не каких угодно произвольно намеченных целей. Эти действия более или менее жестко лимитируются и корректируются объективными надличностными зависимостями (субстанциальными, структурными, функциональными, динамическими и др.), которые являются инвариантами бытия государства вообще. Например, физически не может быть состояние (качество) государства в целом принципиально иным, нежели состояние (качество) его человеческого субстрата как бы того кому-либо ни хотелось. Нельзя, допустим, никаким сверхчеловеческим усилием воли сделать так, чтобы существовало государство без наличия в нем соответствующей реляционно-институциональной и ролевой структуры и т.д. и т.п.

Бытие государства многослойно, а само оно (государство) - порождение многопричинное. Возникает и существует государство в процессах конкретного взаимодействия конкретных людей и благодаря этому всеобщему взаимодействию, а также вследствие постоянного "давления" объективных надличностных зависимостей (закономерностей), которые на данные действия скрытно влияют и одновременно через них же (в конечном счете) реализуются.

2. Государство как организация

Государство представляет собой социальную организацию, притом уникальную в своем роде. Во-первых, изначально оно возникает спонтанно, складывается естественно- историческим путем, "за спиной" интегрируемых им индивидов. Никто из отдельных людей (групп людей), своей коллективностью образующих человеческий субстрат государства, эту организацию не замысливает, не планирует заранее создание государства. Фикция "общественного договора", которую все еще эксплуатируют в публицистике, для объяснения ге-

⁸ Гомеров И. Н. Государство и государственная власть. М., 2002.

стр. 16

незиса, устройства и деятельности государства не пригодна.

Во-вторых, только государство является универсальной организацией. В том смысле, что лишь данная организация объемлет собой, включает в себя целиком весь человеческий субстрат, именуемый также (с несколько иных исследовательских позиций) "обществом", а не те или другие его сегменты и страты. Оно - способ самоорганизации и самоуправления социального стратифицированного общества. Однако государство не тождественно "обществу". От последнего государство зримо отличается как раз тем, что оно есть именно организация со всеми свойственными чертами и атрибутами. Подобными чертами и атрибутами (иначе говоря, формой организации) "общество" не обладает.

В-третьих, единственно государство (если под ним иметь в виду подавляющее большинство государств Нового и Новейшего времени) существует в качестве носителя и реализатора публичной власти как социальной функции. Никакие другие ассоциации, движения, группы, отдельные лица такого качества не имеют и для выполнения такой миссии не предназначены. Модная с некоторых пор концепция полиархии этот тезис ничуть не колеблет и поколебать не может. В принципе, она - о другом.

Будучи единственным носителем и реализатором функции публичной власти, государство потому и являет собой также организацию суверенную. Вдаваться в деятельный разбор того, что означает суверенность государства (внутренняя и внешняя) нет резона. Дефицита знаний на сей счет в государственности не имеется. Однако непреходяще- актуальной остается потребность углублять, обновлять и воспроизводить тот тезис, что суверенность есть свойство исключительно государства как организации, опредмечивающей и осуществляющей публичную власть.

Государство - сверхсложная по своему составу и структуре организация. Она интегрирует великое множество самых разных объединений людей, простых и сложных организаций. Всеобщим обязательным принципом, в соответствии с которым строится и действует всякая, любая мало-мальски сложная организация (тем паче государство) выступает иерархия. Вот элементы, из коих слагается этот стержневой для организации принцип.

Иерархия - пирамидальный порядок. Он укоренен в природе тех систем (организаций), которые характеризуются композиционной разноуровневостью, по меньшей мере двумерностью: дифференциацией системы на целое и его части, подразделения. В таких системах непременно есть свой центр (вершина), координирующий и сводящий в требуемое целое индивидуальные действия частей системы (членов организации).

Существование подобного центра предполагает наличие субординационных, вертикальных связей между членами организации: отношений веления-подчинения. Эти отношения обусловливают закономерно совершающееся ранжирование позиций, занимаемых в организации разными ее членами. Легко догадаться, что ранжирование, производимое по критерию субординации, неизбежно оборачивается неодинаковостью ролей, которые достаются участникам субординационных связей, отношений веления- подчинения. В итоге оно оказывается одним из оснований социального неравенства.

Абстрактные рассуждения по поводу иерархии в устройстве и функционировании организаций вообще обычно не сопровождаются сильными переживаниями. Но не секрет, что многие испытывают острую неприязнь, когда встречаются с трактовкой иерархии в качестве непременного системообразующего принципа построения и жизнедеятельности организации государства, хотя такая трактовка теоретически и методологически совершенно оправдана. Неприязнь - скорее эмоциональная, а не рациональная реакция на то, что воспринимается в иерархии как негативное. Нередко эту реакцию пытаются подкрепить доводами религиозного, морального, отчасти юридического характера. Доводы доводами, их нельзя сбрасывать со счетов. Но они не отменяют необходимости видеть и адекватно объяснять государство, понимать его таким, каково оно есть на самом деле, в действительности, а не таким, каким хотелось бы его лицезреть в свете установок религии, морали, эстетики и т.п.

Сложные и сверхсложные организации не существуют без своих органов - образований (частей), которые формируются и действуют внутри самих организаций; они так или иначе представляют их и выполняют для них определенные функции. В государстве (публичновластным образом организованном социально стратифицированном обществе) тоже имеются подобные органы. Совокупность последних составляет аппарат государства = государственный аппарат. Главная идея, которую в данный момент надо внятно, отчетливо выразить, максимально скромна, пожалуй, даже банальна: государство не есть госаппарат, грубейшая ошибка сводить государство к госаппарату - созданию, официальному представителю и инструменту государства.

Утверждение, в общем, и впрямь самоочевидное, банальное. Вернее, оно было бы банальным, если бы не одно "но". Слишком много людей думало и думает с точностью до наоборот, слишком усердно, денно и нощно, в общественное сознание (преимущественно через СМИ) втесняется мысль, что государственный аппарат (занятые в нем должностные лица и служащие) и есть под-

стр. 17

линно государство, а все остальные граждане суть "общество", "народ", "мы", т.е. люди, которые не составляют государство, а находятся будто бы по другую от него сторону и что-то от него претерпевают. О колоссальном практически-политическом вреде такой порочной мысли разговор отдельный. Бесспорно, по сравнению с государством, в целом государственный аппарат имеет ряд своих весьма специфических черт. Но все равно он был и всегда будет органической частью государства как такового, им определяется, от него зависит.

3. Сущностные признаки государства

Заключительные замечания касаются вопроса о сущностных признаках государства. Он дискуссионен. У меня нет готового ответа на него, нет набора достоверных и исчерпывающим образом выражающих природу государства признаков. Но одно для меня несомненно: они должны быть выявлены и артикулированы в процессе и на основе объективного анализа всей многотысячелетней истории государственности. Эти признаки призваны характеризовать государство вообще, а не какую-либо его разновидность (приятную, импонирующую или не очень) или какую-то его часть. Кроме того, заслуживает критического обсуждения проблема привнесения в понимание государства критериев, вырастающих из изучения иных сфер жизнедеятельности социума: экономической, нравственной, духовной, и т.д. Не исключено, что удастся доказать целесообразность использования в государствоведении таких критериев. Но тогда придется также устанавливать меру (границы), формы и ценность их применения в этой научной дисциплине.

Проф. М. Н. Марченко (Юрфак МГУ). Правовые теории и проблемы правопонимания

1. Подобно тому, как идеологическая сфера жизни современной России характеризуется конституционно закрепленным "идеологическим многообразием", а политическая - политическим плюрализмом, правовая сфера жизни российского общества отличается разнообразием правовых теорий и идей.

Наличие их в объективном плане обусловлено потребностью самой жизни и, отчасти, - юридической практики. В субъективном плане - разнообразием существующих среди различных слоев общества представлений о праве, законности и правопорядке, различным уровнем правового сознания населения, а также далеко не одинаковым восприятием проводимых в стране экономических, социально-политических и иных "реформ".

2. Среди правовых теорий, получивших наибольшее распространение в постсоветской России, несомненно, являются позитивистская концепция и теория естественного права. Доминирующим в отечественной правовой идеологии, впрочем, как и в правовой теории и практике ряда других стран ⁹ , был и, к сожалению, остается юридический позитивизм: "к сожалению", поскольку понятие и роль права при этом зачастую сводится к элементарным "приказам" государства, а правовой статус человека и гражданина - к "правовому статусу" верноподданного.

3. Предпринимавшиеся в последнее десятилетие попытки "облагородить" позитивистскую теорию права путем "скрещивания" ее с естественно-правовой теорией пока к сколько- нибудь значимым положительным результатам не привели. Ибо в одних случаях повторяли неудавшийся столетней давности опыт закрепления естественно-правовых положений в позитивном праве и рассмотрения естественного права в виде "синонима нравственно-должного в праве", в качестве "нравственной основы всякого конкретного правопорядка" ¹⁰ .

В то же время другие попытки "внедрения" элементов естественного права в позитивное право носили механический характер. Ярким примером подобного негативного опыта "скрещивания ежа и ужа" может служить Конституция 1993 г. Будучи по своей природе и характеру сугубо позитивистским политико-правовым актом, она механически включает в себя ряд разрозненных, концептуально не связанных между собой естественно-правовых положений.

4. Дальнейшее развитие правовой теории в нашей стране видится в органическом сочетании жизненно важных и практически значимых положений теории естественного и позитивного права, в последовательном наполнении содержания позитивного права духом и принципами естественного права. Конечным результатом подобного синтеза может стать в обозримом будущем теория "мягкого позитивизма" ¹¹ .

5. Не следует, как представляется, возводить в фетиш, как это иногда делается в отечественной литературе, те или иные дефиниции права, различные, притом весьма многочисленные определения понятия права. Игра в дефиниции к добру общую теорию права не приведет.

Более продуктивным представляется сосредоточение внимания на выявлении и раскрытии специфических черт и особенностей правовой материи, на анализе всего того, что выделяет право среди всех иных социальных феноменов, включая мораль, акты, исходящие от негосударственных органов, и др.

⁹ См.: Harris J. Legal Philosophies. Dublin, 1997. P. 28 - 39; McLeod I. Legal Theory. L., 1999. P. 54 - 67.

¹⁰ Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. Издано по запискам студентов. Киев, 1906. С. 50.

¹¹ McLeod I. Legal Theory. P. 18.

стр. 18

Среди подобного рода признаков и черт права можно назвать такие, как: а) системность и упорядоченность; б) нормативность; в) императивный, чаще - государственно-волевой, властный характер; г) общеобязательность и общедоступность; д) формальная определенность; е) проявление в качестве всеобщего масштаба и равной меры по отношению ко всем индивидам; ж) обладание регулятивным характером и з) всесторонняя (с помощью государственных и негосударственных институтов) обеспеченность и гарантированность.

Разумеется, исходя из сложности, многослойности и противоречивости такого явления, как право, трудно говорить об исчерпаемости и бесспорности названных признаков и черт. Однако, тем не менее, они дают, как представляется, общее и вместе с тем довольно четкое представление о праве и помогают решать традиционные проблемы правопонимания.

Канд. юрид. наук В. А. Четвернин (ИГП РАН). Основы либертарного правопонимания

Противоположность либертарного правопонимания и правопонимания позитивистского типа (противоположные решения основного вопроса теории и философии права) выражается в том, что они расходятся по четырем принципиальным позициям.

1. Право и свобода

Либертарное правопонимание начинается с утверждения, что право и государство суть необходимые формы всеобщей свободы: правовые нормы - это нормативно выраженная свобода, а государство - властная организация субъектов права, обеспечивающая правовую свободу. Смысл государственно-правового регулирования отношений между людьми - установить такие нормы и обеспечить такой порядок отношений, при которых обеспечивается всеобщая свобода (свобода для всех индивидов, которые признаются субъектами права и государства в определенном обществе в определенную историческую эпоху).

Всеобщая свобода, или свобода всех субъектов одного круга общения, возможна лишь постольку, поскольку все они равны в своем выборе. Из этого утверждения вытекает, что право, правовое общение предполагают равную свободу всех субъектов правовых отношений (равную свободу всех субъектов, относящихся к одному и тому же кругу правового общения). Правовые нормы, правовые запреты, обязывают и дозволения одинаковы для всех.

Равная свобода, равенство в свободе или формальное равенство - это основополагающий принцип права, правового общения. Правовые нормы устанавливают меру свободы в обществе и государстве по принципу формального равенства. С позиции юридического либертаризма можно определить право как систему общеобязательных норм, которые устанавливают равную свободу всех участников правового общения.

Позитивисты не отрицают, что правовые нормы определяют меру свободы. Ибо общепризнано, что любые социальные регуляторы (а право -это особый социальный регулятор), любые социальные нормы так или иначе устанавливают пределы свободы или меру свободы людей. Но позитивистская трактовка соотношения права и свободы принципиально отличается от либертарно-юридической.

Во-первых, позитивисты утверждают, что свобода не может быть признана в качестве высшей цели правового регулирования. В частности, они полагают, что свобода может быть не только полезной, но и вредной для достижения целей общества, и что ради более высокой цели "право" может произвольно ограничивать свободу в той мере, в которой это угодно властным субъектам. Напротив, с точки зрения юридического либертаризма свобода - высшая ценность для человека, общества и государства. Важно отметить, что с провозглашения этой аксиомы фактически начинается Российская Конституция: "Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства" (ст. 2 Конституции РФ).

Во-вторых, если юридический либертаризм объясняет правовое регулирование как обеспечение свободы, то позитивисты, наоборот, представляют правовое регулирование как режим несвободы. Правда, при этом они путают правовую свободу и произвол. Правовое регулирование, нормативное установление меры правовой свободы можно представить как ограничение свободы посредством общеобязательных правил. Можно сказать, что право с его запретами, обя-зываниями и санкциями очерчивает пределы пользования свободой. Но отсюда позитивисты делают вывод, будто бы право - это несвобода, принудительные нормы, отнимающие свободу, что свобода остается за пределами правового регулирования и что сущность государственно-правового принуждения - установление режима несвободы.

В действительности же правовые нормы, ограничивая произвольное пользование свободой, запрещают не свободу как таковую, а лишь такую деятельность, которая нарушает свободу других, противоречит всеобщей свободе. Право запрещает произвол, не совместимый с требованием равной для всех свободы, запрещает каждому то, что нарушает свободу других участников правового общения. Поэтому правовые запреты, обязывания и санкции следует расценивать как обеспечи-

стр. 19

вающие режим всеобщей свободы, равной для всех, кто признается субъектом права. Правовая свобода возможна только при условии запрета всего того, что не может быть всеобщей нормой свободы.

2. Право и закон

Позитивистское отождествление права и закона (в собирательном смысле) означает, что закон, властное веление является мерой права. В позитивистских конструкциях права (закона) подразумевается, что люди, обладающие достаточной силой для того, чтобы диктовать свою волю другим, устанавливают общеобязательные, принудительные нормы, исходя из своих, по существу произвольных, представлений о целях общества и государства. В конечном счете позитивизм в этом вопросе приходит к выводу, что в качестве "позитивного права" устанавливаются такие принудительные нормы, какие выгодны тем, кто их устанавливает.

Напротив, юридический либертаризм подчеркивает, что сила сама по себе не порождает право. Сущность права - это равенство в свободе, а не силовое навязывание правил поведения. Государственное принуждение в той или иной мере всегда присутствует в сфере права, но оно выполняет чисто инструментальную функцию. Оно необходимо ради защиты права от нарушений, т.е. ради защиты правовой свободы, а не для того, чтобы установить произвольный силовой порядок. Законы называются "позитивным правом" не потому, что они подкреплены властным принуждением, а потому, что они обладают правовым содержанием. Так называемое позитивное ("установленное") право - это правовые законы и другие официальные юридические акты. Позитивное право, равно как и обычное право, является правом, а не чем-то другим постольку, поскольку оно нормативно определяет меру свободы по принципу формального равенства, т.е. по принципу равной свободы для всех участников правового общения. Согласно действующей Конституции РФ, критерием различения правовых и правонарушающих законов выступают естественные и неотчуждаемые права человека. Законы, нарушающие права человека, - это не "позитивное право", а противоправные, правонарушающие законы.

Либертарно-юридическая теория никоим образом не противопоставляет право и закон, а формулирует требование правовых законов, не отвергает ценность закона и законности для права, но требует правовой законности. Законы должны быть правовыми и не должны быть правонарушающими. Позитивизм допускает произвольное содержание "позитивного права". Поэтому он отрицает, что право - это нормы, которые общезначимы и общеобязательны в силу их особого содержания, а не просто в силу их официальной формы. Позитивисты выводят обязательность правовых норм исключительно из властной обязательности закона. Они отождествляют общеобязательность права с официальной силой закона - силой, которая делает обязательными любые законные установления. В позитивистской силовой парадигме нормы права обязательны лишь потому, что они официально установлены и подкреплены властно-принудительной силой государства. Напротив, юридический либертаризм утверждает, что общеобязательность закона обусловлена его правовой природой. Только правовые законы могут быть общеобязательными.

Принцип формального (правового) равенства означает, что нормы права общезначимы. Они в равной мере адресованы разным людям (субъектам права) независимо от их фактических различий или каждому, любому, кто окажется в определенной правовой роли или ситуации. Они предназначены для всех и поэтому обязательны для всех. Наоборот, законы, нарушающие принцип формального равенства, не могут быть общезначимыми и не могут действовать без принуждения к их соблюдению. Такие законы устанавливают разные требования, предписания, нормы, статусы для разных лиц, групп, коллективов, корпораций, профессий, должностей, территорий, поселений и т.д. Разумеется, эти законы обязательны для исполнения их адресатами, но исключительно постольку, поскольку они подкреплены властным принуждением.

3. Право и права человека

Согласно либертарному правопониманию, право и права человека суть одно и то же. Право вообще - это нормативно выраженная равная свобода, а совокупность прав человека составляет тот объем правовой свободы, который признается необходимым для каждого индивидуального субъекта права. По своей природе права человека - это такие социально значимые притязания на определенную меру свободы, которые совместимы с принципом формального равенства, т.е. такие, которые могут быть всеобщими требованиями свободы.

Первичные, исходные субъекты права и государства - это свободные индивиды. Правовое общение достигается и осуществляется в той мере, в которой его участники признают друг друга не объектами, а субъектами права, т.е. субъектами, которые обладают равной свободой, одними и теми же исходными, первичными правами. Эти основные права и свободы возникают не в силу их официального провозглашения и установления неким властным субъектом, а в силу их взаимного признания внутри круга субъектов государственно-правового общения. В этом смысле основные права и свободы называются естественными, ибо

стр. 20

они возникают до и независимо от их официального признания. Они являются неотчуждаемыми, ибо без них человек не может быть субъектом права и участником государственно-правового общения.

В современном мире основные права провозглашаются принадлежащими каждому человеку. Они формулируются в международных декларациях, пактах, конвенциях, в конституциях отдельных государств. Права человека лежат в основе правового законодательства. Права человека -критерий, позволяющий различать правовые и правонарушающие законы, запрещать издание и применение правонарушающих законов. Права человека должны определять деятельность правительства, обеспечиваться правосудием.

Только либертарное правопонимание дает юридическое объяснение естественным правам человека, в то время как в других теориях естественные права объясняются как морально- этические, а не юридические требования. В действительности права человека выражают именно юридические требования - требования определенной правовой свободы каждого человека или гражданина. Что касается морально-этических притязаний, то такие притязания, даже официально признанные и законодательно закрепленные, к правам человека не относятся. Позитивизм в рамках своей силовой парадигмы вполне допускает такое "право", которое не оставляет человеку даже минимальной свободы (прав и свобод). Поскольку позитивисты видят в праве режим несвободы или произвольное законодательное ограничение свободы, они полагают, что никакие требования свободы не могут связывать законодателя. Напротив, юридический либертаризм объясняет, что официально признаваемое и защищаемое право (позитивное право) не может противоречить правам человека. Право, правовые законы - это не произвольные установления законодателей, а законы, соответствующие правам человека. Это нормативное выражение той меры свободы, которая соответствует основным правовым притязаниям (правам человека) в определенной правовой культуре, в определенном обществе, в определенный исторический период.

Правовые законы издаются в соответствии с представлениями законодателей о правах человека. Причем эти представления могут быть и ошибочными. В этих случаях представления законодателей порождают не правовые, а правонарушающие законы. Позитивизм не допускает никаких естественных (т.е. дозаконных, не вытекающих из закона) правовых притязаний. Когда позитивисты комментируют официально признанные, законодательно закрепленные права человека, они отрицают неотчуждаемый, неотъемлемый характер этих прав и объясняют их как октроированные субъективные права - основные права и свободы, дарованные верховной властью, установленные правителями, законодателями. Получается, что признание государством прав человека - это случайность, не закономерное, а случайное совпадение произвольных законов и свободы.

В действительности права человека не зависят от усмотрения властных субъектов. Права человека, как и право вообще, возникают и развиваются по мере исторического прогресса свободы, и законодатели лишь фиксируют этот процесс. Разумеется, права человека, как и любые правовые притязания, нуждаются в силе закона. Правовые законы и другие юридические официальные акты защищают и конкретизируют права человека. Но это не значит, что права человека порождаются волей или мудростью законодателей. Законодатели не могут "творить" права человека даже силой официальных установлений. Закон может защищать или нарушать права человека, но он не может их "породить".

4. Право и государство

Право и государство взаимосвязаны. С одной стороны, государство формулирует правовые нормы в законах, устанавливает и применяет санкции за их нарушение. С другой стороны, государственные органы и должностные лица государства действуют в соответствии с нормами права, не только издают, но и сами, хотя и не всегда, соблюдают правовые нормы, выполняют правовые предписания. Отсюда понятно, что государство (властная социальная организация) и право (общеобязательные социальные нормы) должны подчиняться одному и тому же принципу, быть выражением одного и того же начала. Право и государство имеют единую сущность. В частности, было бы абсурдно утверждать, что государство -это неправовая организация власти, которая, тем не менее, устанавливает правовые нормы.

В логически последовательных, непротиворечивых позитивистских концепциях тоже признается тезис о сущностном единстве права и государства. Однако в позитивистском правопонимании, в потестарной парадигме это сущностное единство означает силу, произвол верховной власти, произвольно узаконенное насилие. Для позитивистов правовая сущность государства и силовая сущность права - одно и то же. Государственная власть и право оказываются воплощением одного и того же произвола (воли господствующего класса, политической элиты или иной организованной силы, создающей стабильный порядок).

Но если право тождественно силе, то такая "правовая" (она же - произвольная, силовая) сущность государства допускает любой законодательный и внезаконный произвол верховной власти. Поэтому у позитивистов получается, что го-

стр. 21

сударственная власть есть сила, которая произвольно творит право и сама этому праву не подчинена. Если же позитивисты говорят, что государственная власть подчинена праву (своим законам), то они добавляют, что государство может произвольно изменить или отменить свое право. Для позитивистов право - это то, что находится в распоряжении государственной власти. В юридическом либертаризме сущностное единство права и государства имеет совсем иной смысл.

Если право - это не властный произвол, тогда и государство, которое устанавливает право (правовые законы), нельзя считать воплощением властного произвола. Ошибочно думать, что законы, выражающие принцип формального равенства, являются лишь случайным результатом произвольной государственно-властной деятельности. Нельзя полагать, что государство - это чисто силовая, в сущности произвольная организация власти, и одновременно утверждать, что государство с его произвольным законодателем, пусть даже современное государство, должно признавать, соблюдать и защищать права человека. Поэтому юридический либертаризм утверждает: право и государство суть воплощения одного и того же принципа формального равенства, равной свободы. Государство (органы властно организованного сообщества свободных индивидов) официально выражает или санкционирует нормы правовой свободы и своими властными средствами обеспечивает их соблюдение. Государство - необходимый и важнейший компонент правовой свободы.

Если видеть в государстве только власть, то может возникать ложное впечатление о противоположности государства и правовой свободы. Действительно, государство можно представить как иерархическую властную организацию. Свобода человека в государстве ограничена его обязанностью подчиняться власти. И чем больше объем государственно- властного регулирования, тем меньше остается свободы. Наконец, деспотическая организации власти не приемлет каких бы то ни было проявлений свободы в политическом сообществе.

Однако государство и деспотия - это в сущности разные политические феномены. Если не различать государство и деспотию, то это порождает ошибочные представления о противоположности государственной власти (государственного принуждения) и свободы (правовой свободы, прав человека). В действительности правовой свободе противостоит не государственное принуждение, а деспотическое насилие, власть, не ограниченная правом.

Государство в либертарном понимании объясняется как организация публичной политической власти, которая хотя бы в минимально необходимой мере обеспечивает (признает, соблюдает и защищает) правовую свободу. С этой точки зрения различаются государство (властная организация правового типа, обеспечивающая принуждением порядок правового общения свободных индивидов и предназначенная для защиты правовой свободы) и деспотия (организация власти силового типа, обеспечивающая принудительный порядок в условиях несвободы).

Напротив, в позитивистском понимании государство по существу не отличается от деспотии ("деспотия - это такое государство"). Например, позитивисты определяют государство как совокупность властных институтов, которые устанавливают принудительный порядок и обеспечивают удовлетворение потребностей политически организованного сообщества или отдельных социально значимых групп, сословий, классов. Исходя из своей силовой парадигмы, позитивисты полагают, что сущность государства - это институциональная сила, организованное в масштабе социума насилие, верховная, ничем не ограниченная и в этом смысле суверенная власть. Поэтому они утверждают, что государственная власть не связана никакими законами - в том смысле, что она может изменять их по своему усмотрению. Поэтому они допускают и такую организацию "государственной" власти, при которой нет свободы ("деспотическое государство"). Государство, утверждают позитивисты, может быть либеральным, свободным, но может быть и деспотическим.

В позитивистском понимании свобода никоим образом не может быть признана целью принудительного порядка, который устанавливается государственной властью. Политическое господство, полагают позитивисты, следует оценивать как эффективное или неэффективное; но бессмысленно оценивать его с точки зрения политической свободы, ибо для эффективного политического господства свобода не нужна. Государство, в позитивистском понимании, противостоит свободе, поэтому позитивистские оценки эффективного политического господства, согласно либертарной позиции, не имеют отношения к понятию государства. Таким образом, в рамках позитивизма невозможно различать государство и деспотию.

Между тем различение государства и деспотии, как и различение правовых и правонарушающих законов, это отнюдь не изобретение Нового времени. Такое различение возникло еще в древности и существует постольку, поскольку теоретическая мысль отражает реальную противоположность двух типов властной организации - правового (государственно-правового) и силового.

Завершая сопоставление юридического либертаризма и позитивизма, следует коснуться и вопроса о правовом государстве. Понятие правового государства возникает в Новое время и сего-

стр. 22

дня означает государство, в котором власть прежде всего максимально ограничена правами человека. Позитивисты же считают права человека октроированными, возникающими в силу закона. Поэтому для позитивистов понятие правового государства оказывается бессмысленным: власть, произвольно устанавливающая право, не обязана ему подчиняться; власть, дарующая права, не может быть ограничена этими правами. Понятие правового государства возможно только в рамках более общего либертарно- юридического понятия государства. Любое государство есть властная организация правового типа. Однако из этого утверждения не следует, что выражение "правовое государство" есть плеоназм. Отсюда лишь вытекает, что государственно-властное принуждение имеет правовую, а не чисто силовую природу. Государственно интегрированное сообщество - это всегда сообщество свободных. Но, во-первых, свобода различна в исторически неразвитой и в исторически развитой государственно-правовой ситуации. Во-вторых, в одной и той же исторической ситуации есть государственно- правовые системы, более развитые и отстающие в правовом развитии. Так, в исторически неразвитой ситуации часть населения исключается из государственно-правового общения и объем правовой свободы, гарантированный государством, существенно меньше нежели в современной развитой правовой ситуации.

Кроме того, властные субъекты, должностные лица государства всегда в той или иной мере стремятся навязать свою волю остальным членам государственно-правового сообщества. При этом они нередко выходят за пределы государственных правомочий. Это явление (авторитаризм) более характерно для исторически неразвитой правовой ситуации. Но и в современных условиях многие конкретные государства переживают периоды авторитарного правления, при котором власть нарушает правовую форму. Авторитарное государство существенно ограничивает свободу, не дает надлежащих гарантий правовой свободы.

Государство может быть либеральным. Здесь властные субъекты максимально ограничены правовой свободой и минимально вмешиваются в общественную жизнь. Наоборот, в авторитарном (полицейском) государстве власть минимально ограничена правовой свободой и максимально вмешивается в общественную жизнь; при этом нарушаются фундаментальные права человека. Так что в рамках правового типа публичной политической власти свобода может быть максимальной и минимальной. Авторитарное, правонарушающее государство тоже относится к правовому типу власти, поскольку здесь все же остается минимум правовой свободы. (Само понятие "нарушение правовой свободы" предполагает ее наличие; в деспотической ситуации нет нарушений правовой свободы, ибо здесь нет самой правовой свободы). Таким образом, в реальных государствах власть ограничена правом в разной мере. Понятие же правового государства предполагает максимальную правовую свободу, максимальное ограничение власти правом.

Правовое государство - это идеал, идеальный тип государства, понятие с исторически изменяющимся содержанием. Ибо источником знания о том, что такое максимальная правовая свобода, служит исторически развивающаяся реальность государства. Представления о правовом государстве изменяются в ходе исторического прогресса права и государственности. То, что считалось максимальным ограничением власти правом в Германии в первой половине XIX в., когда возникло понятие правового государства (Rechtsstaat), сегодня уже таковым не считается. Знание о правовом государстве постоянно обогащается. Так что правовое государство - это нормативная модель, отражающая уровень правовой свободы, уже достигнутый в наиболее развитых странах. Иначе говоря, правовое государство - это институциональная форма свободы, наиболее развитая с позиции современного уровня познаний.

Реальные современные государства, провозглашающие себя правовыми, лишь в той или иной мере ориентируются на идеал правовой государственности. А формирующееся ныне Российское государство, вопреки конституционно провозглашенному идеалу правовой государственности, в действительности скорее ближе к авторитарному, нежели к правовому государству.

Авторитарное, или полицейское государство является противоположностью государства правового. Такое противопоставление допустимо лишь применительно к государственности Нового времени. Государственность более раннего времени следует оценивать как исторически неразвитую, для которой характерен авторитаризм, хотя в ней прослеживается развитие отдельных компонентов правовой государственности. С позиции современных общепризнанных стандартов правовой свободы, любое государство, а не только правовое, должно хотя бы минимально соблюдать естественные права человека и права гражданина. Но в реальном полицейском государстве законы нередко дозволяют полицейским или различным административным органам совершать действия, нарушающие права человека и гражданина.

Власть всегда стремится вырваться из правовых рамок, и в полицейском государстве законы чрезмерно ограничивают права человека (под предлогом защиты нравственности, общей пользы, государственной безопасности и т.п.), дозволяют полицейским органам вторгаться в сферу

стр. 23

минимальной неотъемлемой свободы. Типичными являются неправовые, хотя и законные, ограничения свободы выражения мнений и средств массовой информации, свободы передвижения, неприкосновенности жилища и частной жизни, свободы создания политических партий и профсоюзов, свободы собраний и манифестаций, а также свободы предпринимательства. Формально полицейское государство может и не отрицать эти права и свободы, но полицейские законы дозволяют административный контроль за осуществлением прав и свобод. Например, реально действует цензура. Гражданам не запрещается выбирать место жительства, но с разрешения полицейских органов. В сфере предпринимательства административные органы санкционируют (разрешают или не разрешают), регламентируют, контролируют, квотируют, лицензируют и т.д. хозяйственную деятельность частных лиц.

В результате в полицейском государстве получается следующая картина. С одной стороны, законы гарантируют какой-то набор прав и свобод. С другой стороны, те же законы прямо или косвенно запрещают почти любую неконтролируемую деятельность, запрещают делать что-либо без разрешения соответствующих полицейских органов. Полицейское государство сводит к минимуму действие принципа "незапрещенное разрешено". Оно как бы исходит из презумпции, что граждане склонны злоупотреблять свободой, а поэтому нуждаются в полицейском контроле. Такое государство более или менее эффективно защищает личную свободу, безопасность и собственность от посягательств частных лиц, но не от полицейского произвола. Полицейское государство отличается от деспотии, в частности, от тоталитарного режима, тем, что последний вообще не признает свободу индивида, в то время как полицейское государство в идеале должно быть хотя бы минимально связанным неотъемлемой свободой людей.

Доктор юрид. наук В. Н. Лопатин (НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ). Проблемы правопонимания в информационном обществе

Понятие правопонимания. Ни в одном из известных словарей сегодня не содержится понятия "правопонимание". Его нет и в двухтомном словообразовательном словаре русского языка А. Н. Тихонова, но все же возможно установить его происхождение от двух слов "право" и "понимание". Понимание, по В. Далю, - постижение умом, познание, разумение; нахождение в чем-либо смысла, толка, видение причин и последствий; дар уразуменья, соображенья и заключенья ¹² .

По С. И. Ожегову, понимание - уяснение значения чего-нибудь, смысла чьих-нибудь слов, поступков; способность осмыслять, постигать содержание, смысл, значение чего-нибудь; то или иное толкование чего-нибудь ¹³ .

В новейшем философском словаре понимание определяется как процедура постижения или порождения смысла. Будучи проблемой практического отношения и практического разума, понимание предполагается здесь, прежде всего через онтологическое (а не гносеологическое) самоопределение субъекта, как интерпретация способов бытия с нефиксированным статусом ¹⁴ .

В Большом юридическом словаре правопонимание упоминается как условие, влияющее наряду с правозначимыми ценностями и представлением должного правопорядка на правосознание -сферу общественного, группового и индивидуального сознания, отражающую правозначимые явления ¹⁵ .

Правосознание - совокупность взглядов на действующее право, на существующие правовые нормы ¹⁶ .

Однако в более позднем издании, в Российской юридической энциклопедии при характеристике правосознания термин "правопонимание" уже не применяется, а правосознание подразделяется на познавательную сферу (знания, идеи) - правовоззрение и социально- психологическую сферу (переживания, установки и пр.) - правовую психологию ¹⁷ .

Представляется, что при определении содержания правопонимания надо исходить из того, что его нельзя отождествлять с правосознанием. Хотя они тесно связаны между собой и взаимообусловливают друг друга, первое выступает здесь как процесс, в динамике которого достигается второе - некое статическое состояние. В этом находят свое отражение двойственная природа информации (средство организации системы и ее качественная характеристика) и подтверждение теории семантической информации ¹⁸ .

Состояние правопонимания. Прошло более 9 лет со дня принятия Конституции РФ, провоз-

¹² См.: Даль В. Толковый словарь. В 4-х т. Т. 3. М., 1990. С. 286 - 287.

¹³ См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка / Под ред. Н. Ю. Шведовой. Изд. 22-е. М., 1990. С. 559 - 560.

¹⁴ См.: Новейший философский словарь / Сост. А. А. Грицанов. Минск, 1998. С. 486 - 487, 531 - 532.

¹⁵ См.: Большой юридический словарь / Под ред. А. Я. Сухарева, В. Д. Зорькина, В. Е. Крутских. М., 1997. С. 526 - 527.

¹⁶ См.: Ожегов С. И. Указ. соч. С. 575.

¹⁷ См.: Российская юридическая энциклопедия / Под ред. А. Я. Сухарева. М., 1999. С. 761.

¹⁸ См.: Бачило ИЛ., Лопатин В. Н., Федотов М. А. Информационное право. Учебник / Под ред. Б. Н. Топорнина. СПб., 2001. С. 64 - 81.

стр. 24

гласившей новый правовой идеал, закрепившей в ст. 18 верховенство права над законом, а также то, что права и свободы человека и гражданина (в том числе информационные) являются непосредственно действующими, определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность государственной власти и местного самоуправления. При этом все права и свободы реализуются через информацию, посредством информации, с использованием в той или иной степени информационных технологий. Из 50 конституционных прав и свобод около 25% можно отнести к собственно информационным, в том числе:

право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23);

право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ч. 2 ст. 23);

свобода мысли и слова (ч. 1 ст. 29);

свобода массовой информации (ч. 5 ст. 29);

право на свободу выражения своих мнений и убеждений (никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них) (ч. 3 ст. 29);

право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом (ч. 4 ст. 29);

право граждан обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления (ст. 33);

право каждого на достоверную информацию о состоянии окружающей среды (ст. 42);

свобода всех видов творчества (ч. 1 ст. 44);

свобода преподавания (ч. 1 ст. 44);

право на доступ к культурным ценностям (ч. 2 ст. 44);

право на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48).

В данном перечне право на доступ к информации является центральным, системообразующим звеном, поскольку если первые два права здесь выступают ограничением по отношению к нему, то в остальных случаях право на доступ к информации является условием их реализации. В то же время реализовать и защитить эти конституционные права сегодня все еще крайне трудно. За 5 лет действия нового Уголовного Кодекса РФ в стране не зарегистрировано ни одного преступления по ст. 140 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за нарушение прав граждан на доступ к информации. Главная причина этого кроется не в высоком уровне правопонимания и законности в этой области правоотношений, а скорее в отсутствии федерального закона о праве на доступ к информации.

В современных условиях, когда виртуальный мир становится реальным по своей значимости для человека и общества, а государство по своей значимости, напротив, становится при этом во многом для них виртуальным, особое значение приобретает поиск новых технологий, правил и форм взаимодействия государства и общества.

Высокий уровень правового нигилизма граждан и низкий уровень авторитета государственной власти в современном обществе отражают разрыв между реальной жизнью и писаным правом, который прогрессирует. То, что за последние 6 лет принят только один Федеральный закон в информационной сфере - "Об электронно-цифровой подписи" (да и то, во многом недействующий), говорит о неудовлетворительной работе Правительства и Парламента России в этих вопросах, о серьезном отставании государства в попытках правового регулирования общественных отношений в информационной сфере.

По-видимому, следует признать, что нормативистская теория права, как и политика наведения порядка и укрепления законности с упором прежде всего на уголовно-правовые меры, находятся в кризисе. По данным исследований Института социологии РАН (1998 г.) выявлено пять типов отношений к праву: 1) никогда не нарушать закон самому и препятствовать другим в его нарушении -41% (в СССР - 40%); 2) соблюдать закон из-за угрозы наказания - 5.9% (в СССР - 20 - 25%); 3) действовать в зависимости от ситуации - 35.1%; 4) правовые нормы можно не соблюдать - 0.35%; 5) не пожелали ответить - 5.2%. Приведенные изменения до некоторой степени объясняются данными исследований, проведенных Институтом социально-политических исследований РАН (2000 г.), согласно которым 31.4% респондентов считали, что законы принимаются в интересах новой номенклатуры; 20.7% - в интересах богатых людей; 20.5% - в интересах мафии и только 2.9% уверены, что законы принимаются в интересах всего народа.

Причины этого кризиса кроются не только в сегодняшних ошибках власти, но и имеют глубокие исторические корни. Это подтверждает и вывод, сделанный в свое время И. А. Ильиным (1883 - 1954) о том, что "человечество за последние века пережило великий иррациональный кризис, который захватил подсознательные корни веры, нравственности, науки, искусства и правосознания. Эти корни стали слабеть и отмирать. Этот кризис захватил и правовое чувство человека, обычно называемое правосознанием. Правосознание становилось беспочвенным; мотивы и побуждения его делались плоскими; оно теряло свое благородное направление, забывало свои первоначальные, священные основы и подчинялось духу скептицизма, которому все сомнитель-

стр. 25

но, духу релятивизма, для которого все относительно, и духу нигилизма, который не хочет верить ни во что. Правосознание разучилось видеть добро и зло, право и бесправие; все стало условным и относительным, водворились буржуазная беспринципность и социальное безразличие; надвигалась эпоха духовного нигилизма и публичной продажности" ¹⁹ .

Очевидно, что в настоящее время уже не работает формула "власть на страхе", но еще не работает формула "власть на законе". Сегодня нужны не только новые законы и новые правовые нормы с использованием юридических фикций, позволяющих найти точные приемы в регулировании новых информационных отношений, но и нужны новые подходы, обеспечивающие интерес и ответственность граждан и общества в установлении и поддержании правопорядка в нашей стране в интересах сохранения целостности общества и государства и безопасного развития всех и каждого.

Если сохранение целостности общества и государства (для безопасного развития всех и каждого) признать в качестве главной цели, то в качестве такого правила можно предложить поиск и выделение общего, как в признаках современного государства, так и в его сегодняшних функциях, как в содержании, так и в форме государственного устройства. Но общим может быть как положительное, хорошее, доброе, за достижение которого объединяются, так и нечто отрицательное, плохое, злое, против которого происходит объединение.

Примером первого может служить работа Платона (428/427 - 348/347 гг. до н.э.), который в своем известном диалоге "Государство" (книга четвертая), говоря об идеале справедливого государства, выделил три добродетели: мудрость -для правителей, мужество - для стражей (воинов), умеренность - для земледельцев и ремесленников, где эти три сословия существуют не изолированно, а в единой целостности общественного организма и ради этой целостности на основе четвертой общей добродетели (здесь и далее выделено автором. - В.Л.) - справедливости (когда каждый делает только то дело, к которому он способен по природе). При всем своеобразии заявленного понимания справедливости ²⁰ для нас важен здесь именно подход - выделение общих добродетелей и достижение на этой основе целостности. Позднее этот принцип использовали английские философы Кумберленд и Джон Локк, голландский философ Спиноза, французский философ Ж. Ж. Руссо в своей концепции общественного договора всех граждан государства между собой, немецкие философы И. Кант и В. Гегель, русские ученые А. Н. Радищев, П. И. Новгородцев, И. А. Ильин и др.

Примером второго подхода может служить формула Гоббса (1588 - 1679 гг.), который в своей книге "Левиафан..." выделил в природе человека три основных причины войны: соперничество, недоверие, жажда власти. "При отсутствии гражданского состояния всегда имеется война всех против всех ... Пока люди живут без общей власти, держащей всех их в страхе, они находятся состоянии войны всех против всех." ²¹ .

Здесь для нас важен вывод, что против войны нужна общая власть, держащая всех в страхе. Несмотря на критику этой теории, Петр I в обоснование своей власти абсолютной монархии при строительстве новой России использовал тогда именно гоббсовскую теорию договорного абсолютизма. По его поручению Феофан Прокопович подготовил трактат "Правда воли монаршей в определение наследника державы своей", который был признан правительством, помещен позднее М. М. Сперанским в "Полное собрание законов Российской империи" и стал официально признанным источником русского права. Несмотря на то, что К. Маркс заимствовал основные идеи Гегеля относительно истории и ее конечной цели -освобождения человека, в своей классовой теории государства, развитой Ф. Энгельсом, В. И. Лениным, и реализованной наиболее полно в нашей стране в XX столетии, он и его последователи скорее выступают ближе к Гоббсу и его идее "войны всех против всех". По их мнению, борьба между классами не только не ведет к всеобщей гибели, но и составляет постоянное содержание и смысл деятельности государства на пути к его отмиранию и будущему безгосударственному состоянию.

Таким образом, этот краткий историко-сравнительный анализ позволяет сделать вывод, что в России за последние триста лет, независимо от формы государственного устройства, в государственном строительстве преобладал принцип "объединение против", что изначально не могло вести к сохранению целостности государства в интересах устойчивого и безопасного развития человека, общества и самого государства. В XIX в. в Европе, по оценке И. А. Ильина, расцвела абстрактная и формальная юриспруденция, которая считалась только с положительным правом и не хотела слышать о естественном праве. Расцвету формальной юриспруденции соответствовало пренебреженное и разлагающееся правосознание. Формула выродившегося и разложившегося правосознания была развернута марксистами снача-

¹⁹ Ильин И. А. О правосознании. Собр. соч. В 10-и т. Т. 1. М, 1993. С. 222 - 223.

²⁰ См.: Платон. Соч.: В 3-х т. Т. 3. Ч. 1. М., 1971. С. 206 - 242.

²¹ Гоббс Т. Соч. В 2-х т. Т. 2. М., 1991. С. 93 - 101, 129 - 143.

стр. 26

ла теоретически, а потом и в революционной практике. Она может быть выражена приблизительно так: государство есть относительное, условное равновесие равных человеческих индивидуумов, которые суть не что иное, как материальные существа, подлежащие количественному измерению и исчислению. Государство есть не что иное, как хозяйственный механизм; строить его должна верхушка классовой, пролетарской, коммунистической партии - в порядке централизма, диктатуры и террора; этой партийной верхушке массы должны беспрекословно подчиняться. Это состояние правосознания он характеризовал следующими чертами:

отрицание духа, духовной личности, духовной культуры, веры, семьи, родины и права как самостоятельных ценностей;

сведение человеческой жизни к материальным процессам, материальным мерилам и материальному благополучию;

неверие в силу личной свободы, инициативы и органического, творческого равновесия личной и общественной жизни;

вера в силу механической покорности, диктаториального приказа и запрета, в силу вражды, классовой борьбы, революции, всеобщей бедности и всеобщего уравнения.

Такое "правосознание", по И. А. Ильину, есть правосознание только по видимости; на самом деле оно просто отрицает право как проявление духа и свободы и утверждает диктаториальный, механический произвол. Поэтому оно обозначает собою последнюю, низкую ступень в разложении правосознания. В дальнейшем И. А. Ильин видел только два пути: всеобщее крушение права, государственности и духовной культуры или же возрождение, очищение и обновление правосознания ²² .

Говоря о сущности кризиса правосознания того периода, П. И. Новгородцев (1866 - 1924) отмечал, что политическая эволюция XIX в. совершилась в двояком направлении: с одной стороны, постепенно падала вера в возможность совершенной и безошибочно действующей государственной организации, а с другой стороны, функции государства бесконечно расширялись. В то время, как от государства стали требовать несравненно более, в него стали верить гораздо менее. При этом, если теоретики и сторонники правового государства признают его бессилие немедленно и до конца разрешить общественные противоречия, то его критики и противники говорят о его полной непригодности для идеальных целей. По-прежнему и через столетие для нас актуальны сегодня выводы П. И. Новгородцева о двух путях решения проблем в этой сфере: с одной стороны, "пылкие человеколюбы снова хотят увлечь людей блаженством социального рая, свободой анархического быта, независимостью профессионального федерализма, подвигом свободной теократии", с другой стороны, "для людей практического дела это означает только переход от мечтаний к действительности, и вот почему, при всей трудности положения, у них не видно стремления сложить руки и отступить пред неизвестностью будущего. Они склонны скорее утверждать, что если в государство вообще теперь верят менее, чем прежде, в том смысле, что не ждут от него всеобщего счастья, зато современному государству, ставшему ближе к народу, более доверяют, чем государству прошлого времени, и вследствие этого менее опасаются расширения его задач" ²³ .

Отсюда следует правило: решение задачи преодоления кризиса правопонимания и правосознания, равно как и установление соотношения правового идеала с политическим и общественным на долгосрочную перспективу, возможно при реализации принципа "объединение за". В условиях информационного общества это предполагает необходимость выделения общей информационной составляющей в каждом из признаков и функций государства при реализации его полномочий, как на федеральном, так и на региональном и муниципальном уровнях, организацию информационного взаимодействия, как между госорганами, так между государством и обществом. Эффективной формой и механизмом такого взаимодействия может выступать единое информационное пространство.

Пути преодоления кризиса. В эпоху всеобщей информатизации и построения информационного общества единая информационная среда (пространство) становится одним из важнейших государствообразующих признаков и обязательным условием и характеристикой самого информационного общества. Это объясняется как происшедшими изменениями в проявлении классических признаков и функций государства в сторону уменьшения их разрешающих возможностей, прежде всего по сохранению и обеспечению единства самого государства и общества, так и действием объективных закономерностей, незнание или игнорирование которых может привести к дальнейшей децентрализации власти и распаду государства, что крайне опасно, учитывая, что из десяти возможных степеней децентрализации государственной власти Россия и так имеет наивысшую.

Под единым информационным пространством страны предлагается понимать совокупность ин-

²² См.: Ильин И. А. О правосознании. Собр. соч. В 10-и т. Т. 1. М., 1993. С. 223.

²³ Новгородцев П. И. Кризис современного правосознания. Антология мировой правовой мысли. В 5-и т. T.V. М., 1999. С. 364 - 368.

стр. 27

формационных ресурсов и информационной инфраструктуры, позволяющих на основе единых принципов и по общим правилам обеспечивать безопасное информационное взаимодействие государства, организаций и граждан при их равнодоступности к открытым информационным ресурсам, а также максимально полное удовлетворение их информационных потребностей на всей территории государства при сохранении баланса интересов на вхождение в мировое информационное пространство и обеспечении национального информационного суверенитета ²⁴ .

Если единое информационное пространство выступает здесь как общая форма, построенная на основе единых информационных ресурсов или информационных систем и позволяющая объединить механизмы государственной власти, усилить ее действенность, то наполнением этой формы, ее содержанием должна стать государственная идеология, интегрирующая идеи правового, общественного и политического идеалов и возможности их реализации в условиях информатизации. До сих пор не решен вопрос общественно- государственного участия в формировании и развитии общественного правосознания, в то время как право и государство, по выражению И. А. Ильина, "живут по существу в субъекте права, им, субъектом, его душой, его духом", именно субъект права является "наиболее глубокой частью правовой структуры" ²⁵ .

В мировой практике существует три основных "приводных ремня", позволяющих обеспечить устойчивость и безопасность функционирования государства и общества: религия, воспитание в системе образования, средства массовой информации.

В истории государства и церкви в России различают пять стилей государственно- правового регулирования религиозной сферы ²⁶ : церковно-государственный дуализм или Богоизбранная и Богомудрая двоица, государственно-церковный монизм (1715 - 1918); воинствующий государственный атеизм (1918 - 1960); относительная религиозная свобода (1960 - 1990, 1997 - по настоящее время); абсолютная религиозная свобода (1990 - 1997). В начале 2001 г., по данным опросов общественного мнения, в России (проживало 145 млн. человек) не считали себя верующими 32% россиян; исповедовали православие - 53%, ислам - 5% (этнические мусульмане составляют 13 млн. человек - 9% населения), буддизм - 2%, другие религии - 2%, затруднились с ответом - 6% ²⁷ .

Поэтому не случайно в Концепции национальной безопасности РФ (1997) подчеркивалась важнейшая роль Русской православной церкви и церквей других традиционных для России конфессий в сохранении духовных ценностей. В ряде европейских стран подобное положение в отношении традиционных религий закреплено в конституциях этих государств (Дания, Исландия, Ирландия, Греция). С учетом отечественного и зарубежного опыта, очевидно, что даже при конституционном отделении церкви от государства (ст. И Конституции РФ) необходимо взаимодействие этих двух социальных институтов по объединению традиционных конфессий в выработке приоритетов по формированию индивидуального и общественного сознания, сохранению лучших духовных традиций народов России.

С упразднением государственной монополии КПСС, что было объективно необходимо, государство не взяло на себя решение ряда важнейших функций, выполняемых ранее партией: воспитание молодежи, кадровая политика (подбор, подготовка и расстановка кадров), идеологическая работа, прежде всего через СМИ. Запрет государственной идеологии (вместо запрета на огосударствление любой партийной идеологии), закрепленный затем в Конституции РФ, привел тогда к тому, что государство отказалось, а общество еще оказалось не готово единолично и эффективно решать задачу формирования и воспитания человека и гражданина. Следует признать ошибочным положение, ставшее нормой Конституции РФ (ч. 2 ст. 13). Государство, как на федеральном, так и на региональном уровне должно участвовать наряду с обществом в определении базовых, жизненно важных ценностей человека и гражданина и их формировании, нести за это ответственность, в том числе в воспитании через систему образования, в области правовых ограничений деятельности средств массовой информации, поддержки деятельности традиционных конфессий и запрета псевдорелигиозных организаций и сект деструктивного толка. Передача государственных функций должна происходить постепенно, только по мере формирования гражданского общества и его готовности к решению этой важнейшей задачи.

Понимание многими СМИ свободы печати как абсолютной свободы привело на деле к подмене тезиса о необходимости и возможности правовых ограничений тезисом запрета цензуры. Очевид-

²⁴ См.: Бачило ИЛ., Лопатин В. Н., Федотов М. А. Указ, соч. С. 64 - 81.

²⁵ Ильин И. А. Основные задачи правоведения в России. Русская мысль. М., 1922. KH.VIII-XII. С. 181; Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 199 - 225.

²⁶ См. об этом: Башкатов Л. Д. Религиозная преступность: уголовно- правовые и криминологические проблемы. Автореф. дисс. на соискание уч. ст. канд. юрид. наук. М., 2001. С. 5 - 6, 10 - 13; Башкатов Л. Д., Старков О. В. Религиозные преступления: видовой состав, причины и условия, профилактика. М., 2000.

²⁷ См.: Независимая газ. 2001. 19 июня.

стр. 28

но, что часть вины за нынешний разгул преступности и нивелирование прежних ценностей лежит наряду с государством и его органами власти и на СМИ, через которые последнее десятилетие в обществе насаждался культ жестокости, насилия, потребления наркотиков, происходила героизация бандитов и пропаганда войны всех против всех. Необходимы конкретные процедуры установления правовых ограничений деятельности СМИ и реализации свободы печати, как и их большая ответственность за сохранение целостности общества и государства в России.

При необъятности предмета сегодняшней юриспруденции с ее 40 дисциплинами общенаучного, отраслевого научного и специализированного профилей выполнение задачи интеграции этих дисциплин и выработки концепции синтезированной юриспруденции ²⁸ возможно лишь при учете интегративных свойств информации, использовании информационных технологий и возможностей новой формирующейся отрасли юридической науки - науки информационного права. Наука информационного права - это отрасль юридической науки, изучающая общественные отношения в информационной сфере, их закономерности и отражение в праве, правоохранительной и правоприменительной практике, в общественном правосознании ²⁹ . Среди задач этой отрасли можно выделить ряд первоочередных.

Во-первых, необходимо оказать помощь в решении проблем в других отраслях науки, в том числе в теории государства (особенности проявления признаков государства в условиях информационного общества; единое информационное пространство как признак государства и государственная идеология; реализация прав государства на объекты интеллектуальной собственности), в теории права (использование юридических фикций для правового регулирования отношений виртуального мира; законность в информационном обществе; формирование интегративной юриспруденции), чтобы укрепить авторитет государства в его служении интересам человека и общества.

Во-вторых, необходимо найти решение проблем собственно информационного права, в том числе: выделение перечня абсолютных прав в информационной сфере, не подлежащих никакому ограничению и имеющих прямое действие в силу ст. 18 Конституции РФ, поскольку нынешний перечень прав и свобод, закрепленный в ст. 56 Конституции РФ, является неполным и противоречит как ряду других конституционных норм, так и общепризнанным нормам международного права; режимы тайны и доступа к информации, их соотношение и переходы; институты тайны и персональных данных как институты охраны права на неприкосновенность частной жизни; особенности правовой охраны прав на информацию и ее материальные носители институтами информационного права и интеллектуальной собственности.

В-третьих, важно познать и выделить закономерности развития отношений в информационной сфере и их отражение в праве, выработать правила формирования и развития информационного права как отрасли права (выделить информационную составляющую в каждой отрасли права с последующей ее возможной интеграцией на поэтапной основе в комплексную отрасль права, затем отрасль, обособленную по своему предмету, а, в дальнейшем, возможно, и в правовую семью), как отрасли законодательства (с последующей кодификацией) и как учебной дисциплины. Решение этих задач не является самоцелью науки, а должно помочь найти пути и способы скорейшего преодоления современного кризиса правопонимания и правосознания для создания сильного гражданского общества и правового государства в современной России XXI в.

Канд. юрид. наук Н. В. Варламова (ИГП РАН). О различиях типов правопонимания

К сожалению, не могу согласиться с наметившимся в ходе обсуждения стремлением интегрировать разные подходы к пониманию права, обосновать принципиальную возможность их совмещения и выработки единого (синтезированного, многоаспектного и т.п.) понятия права.

На мой взгляд, различие между двумя базовыми типами правопонимания - позитивистским и непозитивистским - существенно и непреодолимо. В рамках первого приоритет отдается формальным признакам права, в рамках второго - содержательным. И это различие проявляется не только в теории, но и на практике. Конечно, сегодня найдется немного позитивистов, которые отважатся повторить вслед за Г. Кельзеном, что для них не важно содержание конституции и законов. Не отрицая значимости содержательных требований к праву (справедливость, гуманизм, демократизм и т.п.), они, тем не менее, усматривают его отличительный признак в официальном признании и властно- принудительном обеспечении. На практике это означает, что в случае расхождения содержания закона с любыми принципами и требованиями, которым он вообще-то должен соответствовать, следовать надо закону, а не этим принципам и требованиям. Сторонники непозитивистского типа правопонимания при такой ди-

²⁸ См.: Графский В.Г. Концепция интегральной (синтезированной) юриспруденции: актуальные направления дальнейшей разработки // Государство и право на рубеже веков. Проблемы теории и истории. М., 2001. С. 107 - 114.

²⁹ См.: Лопатин В. Н. Предмет и методы информационного права. Лекция в СПбГУ., 2000.

стр. 29

лемме будут руководствоваться правовыми принципами и требованиями, а несоответствующий им закон отвергнут как правонарушающий, ибо для них главное в праве - его содержание.

На уровне определения этого специфически правового содержания проявляются различия между традиционной естественно-правовой школой и разработанной В.С. Нерсесянцем либертарной концепцией права. Юснатуралисты возводят в ранг права различные морально-нравственные требования, которые по определению не являются ни всеобщими, ни операциональными, т.е. не могут быть развернуты в систему формально-определенных правил поведения в конкретных ситуациях. Основной принцип правового регулирования, - формальное равенство, - обоснованный в рамках либертарной концепции права, напротив, удачно сочетает в себе содержательность, всеобщность и операциональность. Только он позволяет выявить специфику права как социального регулятора, его принципиальное своеобразие, несводимость ни к морали, ни к насилию.

Любые попытки синтеза обозначенных типов правопонимания, будучи доведенными до логического конца, неизбежно оказываются апологетикой одного из них, обычно - позитивизма.

Канд. юрид. наук Н. Н. Ефремова (ИГЛ РАН). О связи права и справедливости

Актуальной и, к сожалению, дискуссионной проблемой остается пока связь права и справедливости, определения специфической природы и сущности справедливости - правовой или моральной.

По своему смыслу и этимологии справедливость у римских юристов восходит к праву (ius); у древних греков или в русском языке - право и правда (справедливость) - однокорневые слова, совпадающие понятия.

Как очень верно отмечает акад. В.С. Нерсесянц, справедливость входит в понятие права.

Справедливость - внутреннее свойство и качество права. Справедливость - категория юридическая (правовая), а не моральная, религиозная и т.д. уже потому, что воплощает и выражает общезначимую, одинаковую и равную для всех правильность, соответствие праву, правовым предписаниям. В свою очередь, право есть форма справедливости, означающая всеобщую и формально-равную для всех меру или правомерность, выражение всеобщего равенства и свободы. Справедливо то, что выражает право, соответствует праву, и, следовательно, справедливо то, что правомерно. В противном случае получится, будто то, что справедливо - не обязательно правомерно или даже противоправно. Справедливость в правоотношении определяет баланс между интересами его участников, например, интересами личности и общества, личности и государства.

Справедливость отражает идеи равенства и свободы. К тому же критерий справедливости может применяться судами при определении ответственности сторон за правонарушения.

Следовательно, только в контексте различения права и закона, в рамках либертарно- юридического правопонимания справедливость выступает как исключительно правовая категория, внутреннее свойство, сущность и квалифицирующий признак права и правового закона.

Справедливость - это критерий права и правомерности и в то же время правовой критерий для юридической оценки и квалификации всего вне-правого (всех внеправовых сфер и форм социальных отношений и т.д.).

Доктор юрид. наук Л. Е. Лаптева (ИГП РАН). Юридическая антропология и правопонимание

Правопонимание играет решающую роль в прикладных юридических дисциплинах. Так происходит и с юридической антропологией. На протяжении истории этой науки подходы к эмпирическому материалу радикально менялись. Во второй половине XX в., если не раньше, на смену эволюционизму Л. Моргана и Ф. Энгельса приходит идея правового плюрализма, при ближайшем рассмотрении явственно несущая в себе черты исторической школы права. "В обычае и общественном мнении, - по словам классика антропологии и социологии Л. Вольтмана, - выражаются как существующие, так и новые потребности и интересы, которые волнуются в глубинах общества. .. Законы без обычаев бесплодны, когда они не согласуются с характером и привычками, с религиозными предрассудками и унаследованными обыкновениями народа или, по меньшей мере, не связываются с ними органически во время своего развития..." ³⁰ .

На первый взгляд такая эволюция взглядов представляется как отказ от признания права явлением универсальным в пользу жесткого позитивизма. На деле позитивизм всегда доминировал в этой науке, поскольку под эволюционизмом понималась не более, чем неизбежная трансформация инструментов социальной регуляции традиционных обществ в направлении западной модели права, как наиболее развитой. Все национальные особенности, различия и несходства отбрасывались как случайные. Смысл общественного развития виделся в постепенном приведении всех этносов, народов и созданных на их базе цивилизаций к некоему "общему" знаменателю. За безнадежно отставшими от "передовых" цивилизаций народами признавалось лишь "почетное право" быть соответствующим образом обучен-

³⁰ Вольтман Л. Политическая антропология. М., 2000. С. 323 - 324.

стр. 30

ными и поглощенными более развитой цивилизацией, которой они, в свою очередь, предоставляли некоторые элементы собственной культуры. До сих пор считается, что этот подход был порожден эпохой колониализма и был прежде всего призван корректировать и оправдывать политику метрополии в отношении коренных народов колонизируемых территорий. Правда, по словам известного этнографа К. Леви-Строса, "цивилизация технического прогресса... по мере своего распространения вбирала в себя элементы "первобытного" образа жизни, "примитивного" мышления, "примитивного" поведения, которые всегда были объектом антропологических исследований. Незаметно для нас такие "примитивные" элементы видоизменяют эти цивилизации изнутри" ³¹ .

Отход от эволюционного подхода впервые наблюдается у Э. Дюркгейма и М. Вебера, которые считали, что развитие формальной правовой рациональности тесно связано с ростом капитализма, а "племенные общества" предпочитают другие формы социальной регуляции ввиду низкого уровня развития технологии ³² . В последние годы все больше ученых-антропологов отказываются от однолинейного понимания прогресса, признания универсальности права. Традиционные народы не объявляются теперь отсталыми, но просто рассматриваются как представители принципиально иных цивилизаций, мира, где существуют свои ценности и социальные регуляторы, что в конечном счете обусловлено другим способом взаимодействия с природой, иной материальной культурой, порожденной отличными от западных ценностными ориентациями. Позиция правового позитивизма, который принимает форму правового плюрализма, в настоящее время доминирует и в отечественной юридической антропологии.

Известный современный исследователь обычного права Н. Рулан констатирует: "До сегодняшнего дня юридическая антропология не могла дать ясный ответ на основной вопрос о единстве или множественности человеческих общностей. Попытки эволюционистов дать обобщающую историческую однолинейную реконструкцию потерпели провал. Сейчас же настойчивое подчеркивание плюралистичности приводит к обратному - отдаляет нас от представления об универсальности мира" ³³ .

Конечно, критики эволюционного подхода отчасти правы: заимствование чужих форм организации жизни общества, в том числе и государственно-правовых, не является залогом успеха. Об этом говорил еще Монтескье, который считал, что "прежде чем ввести закон одного народа у другого", необходимо "предварительно рассмотреть, имеют ли оба народа одинаковые установления и одинаковое государственное право" ³⁴ . Таким образом, внутренние процессы общества хоть как-то должны соответствовать заимствуемым формам. В принципе, состояние общества может остаться таковым, что ему никогда не понадобится сколько-нибудь широкое включение права в систему социальной регуляции.

Однако отрицание эволюционного подхода само по себе никак не опровергает представления об универсальности права. Ведь цивилизации различаются (и будут различаться) целым комплексом социокультурных характеристик. И слава Богу! В противном случае человечество рисковало бы в один прекрасный день проснуться в "дивном новом мире" О. Хаксли. Конечно, особенности той или иной цивилизации проявляются в том числе и в месте, занимаемом правом в системе социальной регуляции. Оно может применяться более или менее широко в зависимости от того, насколько идея свободы близка данному обществу, что, так или иначе, выходит на уровень или, если угодно, способ экономического производства и гумилевский "способ взаимодействия с природой". Самобытность культур не противоречит принципу универсальности права. Просто в каждом конкретном случае можно говорить о той или иной степени, форме его проявления.

Проводить соответствующие оценки невозможно без адекватного методологического инструмента. Таким инструментом, позволяющим абстрагироваться от разнообразия явлений, в которых предстает право разных народов, является сущностное определение права. Оно позволяет выделить признаки права в разных формах его проявления. Либертарная теория под правом понимает "исторически определенную и объективно обусловленную форму свободы в реальных отношениях, меру этой свободы, форму бытия свободы, формальную свободу" ³⁵ . В таком случае традиционные и местные системы права и даже варианты взаимодействия закона с обычным правом можно оценивать в зависимости от того, увеличивает или уменьшает каждый из приведенных вариантов меру свободы (автономии) субъектов соответствующих отношений.

Представляется уместным сказать несколько слов о том, как преломляется позитивистское правопонимание на практике. Пожалуй, можно

³¹ Леви-Строс К. Пути развития этнографии // Первобытное мышление. М., 1994. С. 31.

³² См.: Weber M. The Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism. New York, 1958.

³³ Рулан Н. Указ. соч. С. 49.

³⁴ Монтескье Ш. О духе законов // Монтескье Ш. Избр. произв. М., 1955. С. 649.

³⁵ Нерсесянц B.C. Право и закон. М., 1983. С. 342 - 343.

стр. 31

утверждать, что одна из видимых проблем, связанных с таким преломлением, - склонность субъекта воспринимать закрепленное законом право как некую привилегию, не соединенную с соответствующей обязанностью. С другой стороны, законодатель нередко превращает право в обязанность, т.е. не оставляет потенциальному носителю права возможности выбора - воспользоваться или нет предоставленным правом.

Хорошим примером, иллюстрирующим данный тезис, может стать современное законодательство о местном самоуправлении и особенностях его практической реализации. Так, провозглашенное в Конституции 1993 г. положение о том, что "в Российской Федерации признается и гарантируется местное самоуправление" (ст. 12.) в целом трактует местное самоуправление как право населения. Однако уже Федеральный закон "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" от 28 августа 1995 г. по сути дела превратил это право в обязанность, поскольку население на местах не могло по причинам, скажем, слабой бюджетной обеспеченности отказаться от права на самоуправление и предпочесть управление посредством местных органов государственной власти.

То же самое происходит сейчас в рамках общей административной реформы. Вносимый в настоящее время в Государственную Думу законопроект "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" лишь названием напоминает действующий федеральный закон. Между тем на местах едва успели наладить модели местного самоуправления. Спору нет: эти модели не назовешь эффективными, прежде всего потому, что большинство муниципальных образований испытывают недостаточную бюджетную обеспеченность. Однако представленный законопроект грозит лишь усугубить ситуацию, поскольку вновь, как и в 1995 г., предстоит создавать муниципальные образования. Теперь уже во всех сельских поселениях...

Вместе с тем законодательство не совсем четко определяет вопрос о том, кто является субъектом соответствующего права. Население, граждане РФ (обе формулы встречаются в Федеральном законе 1995 г.), в сущности, выражают свою волю в момент муниципальных выборов, после чего субъектами, реализующими право граждан на самоуправление, становятся органы местного самоуправления. Последние же часто реализуют права, забывая о соответствующих обязанностях органов местного самоуправления, которые, хотя и не входят в систему органов государственной власти, но все же осуществляют, в конечном счете, именно государственные полномочия в области управления.

Асп. А. С. Мирзаев (ИГП РАН). Правовые взгляды К. А. Неволина

Говоря о позитивной роли естественно-правовой мысли в России и обращаясь к истории этого вопроса, нельзя обойти вниманием российского ученого Константина Алексеевича Неволина (1806 - 1855), которого по праву можно назвать родоначальником философии права в России.

Его двухтомная "Энциклопедия законоведения" стала первым произведением в отечественной литературе, содержащим общее учение о праве, а также историю философии права. В трехтомной "Истории Российских законов" он, по сути, создал основы отраслевой науки гражданского права России. Идея гражданского общества также впервые в отечественной литературе была наиболее полно обоснована и доступно разъяснена именно Неволиным.

Его правовая философия основывалась на различии естественного права (естественный закон) и позитивного права (положительный закон), однако он не противопоставлял эти понятия другу другу. Естественный закон Неволин трактовал как "идею законодательства", т.е, как правовую идею позитивного закона, а позитивный закон -как ее "проявление". "Во всяком законодательстве, - считал Неволин, - две составные части: часть, которая может быть познана непосредственно умом, и сама по себе имеет обязательную силу, независимо от общественного постановления, - законы естественные; часть, которая познается не иначе, как из самого законодательства, действующего в государстве, и только потому имеет обязательную силу, что она установлена государством, - законы чисто положительные" ("Энциклопедия законоведения". прг. 37).

Естественные законы образуют всеобщую и необходимую сторону законодательства, а положительные законы - его случайную и ограниченную сторону. Естественные законы вообще составляют идею законодательств, положительные -служат их проявлением. Между естественными и положительными законами возможны противоречия. Однако раздельно существовать они не могут (Там же прг. 38).

Подход К. А. Неволина представляет значительный интерес и для современной отечественной юриспруденции, особенно в плане соотношения естественно-правовых положений действующей Конституции РФ об основных правах и свободах человека и других источников действующего в стране позитивного права.

Смена приоритетов в законодательной политике, практике государственного строительства и учебно-образовательной подготовке юристов в постсоветской России делает оправданным и ак-

стр. 32

туальным внимательное изучение концептуальных и иных перемен в российской юриспруденции в целом и отдельных ее областях.

Участники "круглого стола" отмечали важность проведенного обсуждения как фактически первого дискуссионного обзора мнений и взглядов после аналогичной дискуссии 1979 г. ³⁶ и высказались в пользу регулярного проведения подобных встреч.

В проведенном обмене мнениями активное участие приняли также проф. Г. И. Муромцев (Российский университет дружбы народов), А. Мухамет-Ирекле (докторант Российской академии государственной службы), Р. Т. Жеругов (Московский гуманитарно-социальный университет), канд. юрид. наук Н. П. Колдаева (ИГП РАН), доктор юрид. наук Д. В. Дождев (ИГП РАН) и др.

Материал подготовил В. Г. Графский, главный научный сотрудник ИГП РАН, доктор юрид. наук, проф.

³⁶ См.: О понимании советского права // Сов. гос. и право. 1979. N7, 8.

стр. 33