Обзор статьи H. Hurd, The Moral Magic of Consent
В 1996 году Heidi Margaret Hurd , американский юрист и исследователь в области уголовного права, общей юриспруденции и философии, исследовала то, что сама она назвала «моральной магией согласия».
Несмотря на то, что исследование имеет яркую уголовно-правовую окраску как с точки зрения подобранных примеров, так и с точки зрения терминологии, используемой как в изначальном значении, так и по аналогии, статья позволяет несколько абстрагироваться от восприятия согласия в рамках отдельных отраслей или иных lexspecialis режимов, будь то уголовное, гражданское законодательство или законодательство в области персональных данных.
Согласие, считает автор, может изменять «моральную окраску» (имеется в виду социальная допустимость, а не только легальность, прим. автора обзора) действий двумя способами. Первый – через роль moral transformative , то есть, через придание тому или иному действию свойства корректности и правомерности. Например, согласие превращает проникновение в званый ужин, нападение – в рукопожатие, кражу – в подарок, нарушение неприкосновенности частной жизни – в интимный момент.
Второй способ – посредством роли stained permission , то есть, через предоставление другому право на действие, которое при этом не становится корректным с точки зрения «моральной окраски», но более не является неправомерным.
В обоих случаях согласие как концепция обладает юридической значимостью, так как напрямую воздействует на права и обязанности, определяющие корректность и легальность действий третьих лиц.
|
To have the ability to create and dispel rights and duties is what it means to be an autonomous moral agent. To respect persons as autonomous is to recognize them as the givers and takers of rights and duties. It is to conceive of them as very powerful moral magicians
|
Автор считает, что согласие опирается на два «тезиса идентичности» – этот термин используется, так как, основываясь на опыте в уголовно-правовой сфере, автор подчеркивает, что «необходимо, чтобы жертвы и истцы отвечали за свой выбор на условиях, идентичных тем, на которых за свои действия к ответственности привлекаются подсудимые и ответчики».
Первый тезис идентичности связан с mensrea согласия. Уголовно-правовой термин не стоит интерпретировать ограничительно, как было указано выше, в данной статье имеется субъективная составляющая согласия – оно рассматривается в качестве субъективного состояния сознания. Определяя, каким именно должно быть это состояние, автор сознательно отбрасывает незнание по небрежности, простое осознание риска или факта, даже предчувствие (anticipation) события или желание события в пользу выбора, так как «согласие эквивалентно не желанию как таковому, а исполнению желания, то есть, выбору».
Отвергая несколько менее удачных и состоятельных концепций, автор предлагает fine-grained identity thesis как способный с должной точностью определить действительность согласия в контексте первого тезиса идентичности. Так, согласие дано, если (1) сторона, предоставляющая согласие, хочет (intends) от другой стороны того, что в отсутствие согласия будет составлять mensrea состава правонарушения (или преступления) другой стороны; и (2) действие, которое осуществляет другая сторона (actus reus в отсутствие согласия), отвечает представлениям лица, предоставляющего согласия, об этом действии (matches the description).
Далее H. M. Hurd анализирует «объективную сторону» согласия, actusreus и приходит к заключению, что, во-первых, тезис о том, что actusreus согласия является достаточным элементом, не выдерживает критики, что продемонстрировано еще в 1976 году в деле Reginav. Morgan , в котором женщина стала жертвой сексуального насилия, а подсудимые заявляли, что они исходили из того, что ее сопротивление – не признак отсутствия согласия.
Во-вторых, наоборот, автор отрицает и необходимость элемента actus reus в материальном (но не процессуальном) определении согласия, так как это, по ее мнению, лишит возможности предоставлять согласие тех, кто не может предоставить каких-либо физических подтверждений своему mensrea (например, полностью парализованных людей), а также увеличит количество подсудимых, которые не сделали ничего противозаконного, но при этом не обеспечили наличия объективного проявления согласия.
Приведенный выше тезис является спорным, однако, равно как автор не делает какого-либо финального утверждения относительно необходимости объективной составляющей, оставляя этот вопрос нормам процесса и присяжным, так и исследователям, пришедшим после, не стоит руководствоваться обозреваемым исследованием в этой части.
Второй тезис идентичности фокусируется на дополнительных условиях, позволяющих определить, что при формировании mens rea согласия (и реализации его actus reus , если и когда необходимо), лицо, предоставляющее согласие, имеет достаточный уровень автономии (свободы выбора). Опять же, «идентичность» заключается в том, что лицо, предоставляющее согласие, должно быть свободно от тех же ограничений автономии, которые могут выступать в качестве обстоятельств, исключающих ответственность, для другого лица, если оно действует в отсутствие согласия.
| In other words, to define the mental state required for consent, and to specify actions that are per se evidential of that mental state, is not to exhaust the conditions jointly required in order for a person to give consent to another's actions |
Так, лицо, предоставляющее согласия, соответствующее требованиям mensrea и actusreus согласия, тем не менее, не должно считаться предоставившим его, если у него отсутствует (1) способность; или (2) возможность осуществить осознанный (meaningful) выбор.
Несмотря на то, что автор признает «соблазнительным» (tempting) считать, что стандарт требований к предоставлению должен быть строже, чем стандарт ответственности за действия, совершенные в его отсутствие, она соглашается с тем, что подобный подход может привести к многочисленным ошибкам на практике, а потому в обоих случаях должны использоваться идентичные стандарты (например, предусматривающие особые требования к согласиям / ответственности малолетних или к согласиям / ответственности за деяния, совершенные под влиянием принуждения).
Подводя итог исследования, H. M. Hurd еще раз отмечает, что согласие само по себе, будучи концепцией морали (as a matter of morality), не требует каких-либо объективных или наблюдаемых проявлений, и это не противоречит тому, что согласие как правовая концепция снабжается соответствующим требованием actus reus на уровне законодательства.
| «Yes» only means «yes» (in the sense that it gives another a moral right), and «no» only means «no» (in the sense that it denies or retracts another's moral right) if it is so intended |
Автор: Кирилл Зюбанов,
Аспирант 1 года обучения
Нашли опечатку?
Выделите её, нажмите Ctrl+Enter и отправьте нам уведомление. Спасибо за участие!
Сервис предназначен только для отправки сообщений об орфографических и пунктуационных ошибках.