Финансирование арбитражного разбирательства третьими лицами (Германия)

Финансирование арбитража третьими лицами все еще остается актуальным вопросом в Германии, что подтверждает главная тема Осенней конференции Немецкой арбитражной институции в 2019 г. «Финансирование третьими лицами – краткосрочный хайп или что-то большее?». Несмотря на то, что этот правовой инструмент сейчас стал «хайповым», он применяется в Германии уже более 20 лет.

Вообще, стороннее финансирование изначально применялось в процедуре исполнения решения. Например, третьи лица помогали исполнять судебные и арбитражные решения против сопротивляющегося должника или в сложных юрисдикциях. Позднее, оно стало популярным в инвестиционных арбитражах.

Такие инвесторы были на передовой развития немецкого юридического рынка. Например, они финансировали технологические компании, которые помогали пассажирам исполнять решения против авиакомпаний, или объединяли требования потребителей и акционеров против производителей автомобилей.

Что такое финансирование третьими лицами?

Финансирование третьими лицами означает, что инвестор берет на себя обязанность оплатить юридические расходы одной из сторон, например, услуги юристов. Также инвестор может взять на себя иные обязанности:

1. Оплатить расходы другой стороны (если профинансированная сторона обязана это сделать)
2. Оплатить иные расходы, например, административный взнос в арбитражный институт, оплата арбитрам и сопутствующие расходы

В отличии от факторинга, финансируемая сторона будет самостоятельно поддерживать и исполнять иск.

Какие условия обычно применяются при финансировании третьей стороной? 

Малое количество компаний публикуют свои стандартные договоры судебного финансирования, что затрудняют сторонам поиск стороннего инвестора на рынке без совета опытного юриста. К тому же, условия таких соглашений сильно различаются. Тем не менее, у них есть общие условия.

Обычно, финансируемое лицо обязано:

1. Раскрыть все важные обстоятельства, необходимые для оценки иска, включая правовой анализ
2. Снять с юриста обязательство о конфиденциальности по отношению к инвестору
3. Сообщать новые факты инвестору
4. Убедиться, что инвестор вправе участвовать в слушании
5. Подписывать любые соглашения только с согласия инвестора
6. Оплатить гонорар успеха

Инвестор в ответ обязан:

1. Оплатить оговоренную сумму
2. Возместить судебные издержки противоположной стороны в случае неудачного окончания судебной процедуры

Юристы не могут предлагать услуги финансирование судебного разбирательства

В Германии гонорар успеха для юристов разрешен в исключительных случаях. В результате юристы не могут:

1. Выступать инвесторами своих клиентов
2. Получать финансирование от лица своих клиентов
3. Быть стороной договора финансирования

Юристы могут помочь своим клиентам подобрать инвестора и изучить условия договора. В дальнейшем они будут взаимодействовать с инвестором по поводу развития дела и отвечать на его вопросы. Однако в связи с потенциальным конфликтом интересов юрист финансируемой стороны не должен быть юристом инвестора. Вместо этого в более сложных кейсах инвесторы часто приглашают сторонних юристов помогать им в оценке дела и в последующем отслеживании судебного процесса.

Мировое разрешение арбитражных разбирательств с участием инвестора

Финансирование третьим лицом оказывает значительное влияние на процесс, если обсуждается вопрос мирного разрешения спора. Проблемы возникают, если инвестор и сторона не могут прийти к согласию по поводу принятия предложения об урегулировании. 

В арбитражах, имеющих тесную связь с Германией, вопрос потенциального урегулирования спора возникает чаще, чем в других юрисдикциях. Немецкие арбитры часто предлагают сторонам разрешить спор на ранних стадиях арбитража. В арбитражных правилах 2018 г. Немецкой арбитражной институции указано: «если ни одна из сторон не возражает, то трибуналу следует, на каждой стадии арбитражного разбирательства, пытаться убедить их прийти к мирному решению всего спора или его части».

Договоры финансирования часто включают в себя условие, по которому любые мировые соглашения требуют согласия от инвестора. Это может привести к ситуации, в которой финансируемая сторона предпочла бы мировое разрешение спора, но она ограничена в этом праве инвестором, который хочет получить большую прибыль от более долгого процесса. И наоборот, если инвестор согласен на мировое соглашение, потому что, прибыль может быть получена только при вложении непропорционально высоких сумм в продолжение разбирательства, это не может понудить финансируемую сторону подписаться мировое соглашение. 

Некоторые договоры финансирования судебного разбирательства разрешают такие ситуации при помощи передачи спора одному арбитру, который решает будет ли заключено мировое соглашение. Однако по другим договорам, если финансируемая сторона решает продолжить разбирательство без согласия инвестора, то последний получает право расторгнуть договор. Договоры судебного финансирования могут предусматривать, что в подобной ситуации, финансируемая сторона обязана создать для инвестора такую ситуацию, как будто мировое соглашение было заключено. По итогу это обязательство будет включать в себя обязательство возместить сумму инвестиций и гонорар успеха. На практике это приведет к тому, что финансируемая сторона будет вынуждена подчиняться желанию инвестора, потому что средств для выплаты указанных сумм у неё нет. Стороне, которая заключает договор с инвестором, стоит особенно обращать внимание на это условие. 

Комментарии юристов Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP

В Германии институт судебного финансирования считается устоявшимся и довольно безопасным. В целом, финансируемой стороне необходимо будет принять во внимание нормы, применимые к:

1. месту арбитража, и 
2. предполагаемому месту исполнения арбитражного решения

Сторона, у которой есть перспективный иск, но отсутствуют средства для его реализации, это может стать причиной использования стороннего финансирования. Тем не менее, стороннее финансирование применяется не только нуждающимися. Например, если сторона заинтересована в сохранении своей документации нетронутой дорогостоящим арбитражем (например, общество готовится к поглощению), судебное финансирование может выступать в качестве полезного инструмента.

Судебное финансирование часто звучит очень привлекательно, но на деле сотрудничество между инвестором и стороной создается не так просто. Сторона, которая верит в успех своего иска, будет вынуждена обещать 20 - 30% или больше будущего дохода стороннему инвестору. А он в свою очередь будет неохотно финансировать иск, если посчитает его слабым, оценивая потенциал контрагента в предстоящем разбирательстве. Инвестирование в иск будет иметь смысл лишь в том случае, если арбитражное решение будет исполнимо. Если активы ответчика находятся в юрисдикции со скудным послужным списком исполнения арбитражных решений или он близок к банкротству, то стороннее финансирование такого иска мало вероятно. 

Источник: https://www.internationallawoffice.com/Newsletters/Arbitration-ADR/Germany/Skadden-Arps-Slate-Meagher-Flom-LLP/Third-party-arbitration-funding-an-overview?utm_source=ILO+Newsletter&utm_medium=email&utm_content=Newsletter+2019-10-24&utm_campaign=Arbitration+%26+ADR+Newsletter&fbclid=IwAR26DEsT4AXnlWfiGRCvuNptEyc6q3wwYyv8Ybtzsym2Oj3_cmh_XLgGOIQ#

Автор текста: стажер-исследователь Дмитрий Щетинин