Интервью с Моховой Еленой Викторовной: «В сфере трансграничных банкротств вопросов и задач, особенно для России, очень и очень много»
Елена Викторовна, как давно Вы занимаетесь банкротством в международном частном праве?
- Я заинтересовалась этой темой много лет назад, когда в процессе изучения международного частного права мне встретились зарубежные публикации по lex fori concursus и по COMI (центр основных интересов должника) – в тот момент по этим вопросам было очень мало материала на русском. Попытка немного разобраться привела к стойкому интересу и предопределила во многом круг моих научных устремлений на долгую перспективу. Первая моя научная работа, вышедшая в 2007 году, была посвящена как раз развитию концепта COMI – благо в ЕС тогда шел активный период наработки правоприменительной практики: кристаллизовались проблемы применения действовавшего в тот момент Регламента 1346/2000 о производствах по делам о несостоятельности (сейчас его сменил Регламент 2015/848), появлялось множество интереснейших исследований по данной теме. В 2009 я защитила диссертацию по модифицированному универсализму (одному из подходов к регламентации трансграничных банкротств).
Большую роль сыграла мой научный руководитель – д.ю.н., профессор Нешатаева Татьяна Николаевна (ранее судья ВАС РФ, а ныне - судья Суда ЕАЭС), поддержавшая выбор темы в тот момент, когда очень многие с опаской относились к проблематике трансграничного банкротства, считая, что «это про космос», или что эта тема из разряда «есть ли жизнь на Марсе». На моей защите Татьяна Николаевна одной емкой фразой охарактеризовала актуальность исследований трансграничных банкротств - «почему мы делим здесь столы и стулья, когда все деньги в Швейцарии». Много лет прошло, но этот тезис не теряет своей актуальности и заставляет экспертов думать и искать решение проблемы.
Расскажите, пожалуйста, на каком этапе развития сейчас находится институт трансграничного банкротства в России?
- У института трансграничных банкротств в России очень непростая судьба. Трансграничного банкротства в России «как бы и нет, но оно как бы есть». У нас отсутствует специальное правовое регулирование этой сферы, т.е. формально системного корпуса норм просто нет, а работа над законопроектом была заморожена 10 лет назад. Но при этом активно развивается судебная практика, через которую в российскую правовую материю (пусть не всегда, но хотя бы иногда) внедряются значимые и передовые правовые конструкции. Можно вспомнить дело банка СНОРАС, где впервые в российской практике прозвучала коллизионная привязка lex fori consursus (применение права страны места открытия производства по делу о несостоятельности). Примечательна и цепочка дел 2019 года и более поздних о “внутригосударственном банкротном туризме”, где получила развитие категория центра тяготения экономических интересов должника (российский аналог COMI). Можно продолжать, как кристаллизуются в российской практике правовые позиции по трансграничным банкротствам, но это очень длинная история, которую стоит как-нибудь рассказать отдельно.
Что мы имеем сейчас в России (если очень крупно): точечное решение вопроса конкурсоспособности и международной подсудности по делам о банкротстве в отношении иностранных физических лиц, коллизионную привязку lex fori concursus. Чего у нас нет – всего остального. Из главного – не обеспечен доступ иностранным юридическим лицам и их кредиторам к российскому банкротству, для них не решен вопрос о международной подсудности. У нас нет дифференциации производств на основное и вторичное, нет адекватных режимов признания иностранных банкротных производств – основных и вторичных – а также нет предсказуемого режима признания судебных решений, принятых по банкротным делам (insolvency related judgments). Этот список можно продолжать, но указанное – это абсолютный must have для государств, стремящихся к эффективности в сфере трансграничных банкротств.
Елена Викторовна, какие факторы повлияли на развитие института трансграничного банкротства в России?
- Вообще, это очень интересный вопрос и повод для отдельного рассказа. Сейчас отмечу один лишь из аспектов – очень сильно выделяющийся среди остальных. Это развитие института персональных банкротств. Именно с его появлением возник вопрос о банкротстве иностранцев – и в российских судах заговорили о юрисдикции по делам о трансграничном банкротстве, о COMI и о том, как можно этот COMI найти, и, наконец, о доступе иностранных граждан к российским процедурам. Именно в сфере персональных банкротств стал развиваться «внутригосударственный банкротный тризм» (переезд должников и формальная смена прописки в преддверии подачи заявления о несостоятельности с целью сменить компетентный суд). И в такого рода делах российские суды применяли зарубежные наработки (в частности – опыт судов ЕС) по противодействию недобросовестному forum shopping (выбору наиболее выгодной юрисдикции), поднимали вопрос о критериях добросовестности и недобросовестности поведения, повлекшего смену подсудности, кристаллизовали категорию центра тяготения экономических интересов должника (как уже упоминалось - российского аналога COMI). Так получилось, что физические лица стали двигателем трансграничного банкротства в России.
Какие правовые проблемы встречаются в практике российских судов при рассмотрении дел, касающихся трансграничного банкротства?
- Вопросы, с которыми сталкиваются наши суды, не уникальны – перед ними те же острые углы, что и перед зарубежными судами, только, возможно, чуть позже возникающие. Помимо юрисдикции, применимого права и признания, это вопросы банкротного оспаривания починенных иностранному праву сделок, проблемы с признанием иностранных реабилитационных процедур (discharge) и многие другие. И в некотором смысле «запаздывающая» в сравнении с зарубежными коллегами практика дает определенное преимущество российскому правоприменителю – возможность учесть зарубежный опыт, как положительный, так и отрицательный.
Но все же развитие сферы трансграничных банкротств case-by-case – не самая лучшая история, с точки зрения обеспечения изначальной предсказуемости и эффективности – здесь необходим системный и комплексный подход. Возможно, не хватает триггера, остро требующего создания корпуса норм на законодательном уровне. Так произошло в свое время с иммунитетами иностранных государств, когда на фоне непринятого законопроекта также case-by-case развивалась практика по применению функционального иммунитета государств в духе международных стандартов (Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах … 2004 года). Но на определённом этапе государству потребовалась четко формализовать «правила игры» и был принят соответствующий закон.
Думаю, рано или поздно аналогичная история может произойти и с трансграничными банкротствами. Наработанный правоприменительный багаж на основе международных стандартов при появлении триггера может трансформироваться (возможно, видоизменившись) в законодательный массив норм.
Единственное – сфера несостоятельности и реструктуризации в мире развивается очень быстро, и у государства есть риски системно не успевать за развитием общественных отношений, если при создании законодательства использовать тактику «асфальтирования только предварительно протоптанной дорожки». Но – это также вопрос для размышлений.
Еще хочу обратить внимание вот на какой интересный момент. Через кейсы по банкротвам с иностранным элементом развивается и в целом практика по международному частному праву в государственных судах. Это связано с тем, что юрисдикция банкротных дел императивна, а банкротное дело может «втягивать в себя» (vis attractiva concursus) рассмотрение массы обособленных споров, осложненных иностранным элементом. Соответственно, мы наблюдаем в таких делах кристаллизацию подходов в судебной практике и по установлению содержания норм иностранного права, и по вопросам определения применимого права. Например, вопрос о применимом праве к исковой давности – один из недавних кейсов СКЭС ВС РФ - также был выделен и разрешен в рамках банкротного дела (дело о банкротстве общества ДерВейс).
Вы являетесь преподавателем курса «Банкротство в международном частном праве». В чем уникальность и актуальность данной дисциплины на Ваш взгляд?
- Вопросы банкротства в МЧП оказались «между двух огней» – между «банкротчиками» (теми, кто занимается национальным банкротством) и «международниками» (тем, кто занимается международным частным правом и международным гражданским процессом). Интерес к проблематике трансграничной несостоятельности наблюдается с обеих сторон - и со стороны экспертов, занимающихся национальными вопросами несостоятельности, и со стороны тех, кто специализируется на вопросах МЧП. Этот курс рассчитан именно на международников, он предполагает, что у слушателей есть обширный фундамент в области МЧП, международного гражданского процесса и международного коммерческого арбитража - мы анализируем банкротство через их призму. И я очень рада, что руководитель магистерской программы «Международное частное право и международный коммерческий арбитраж» д.ю.н, профессор Наталия Юрьевна Ерпылева поддержала курс – это дает возможность глубоко погрузить в тему вместе с подкованными в вопросах МЧП магистрантами-международниками.
И второй момент – в рамках курса освоение материала строится на основе международных стандартов, с учетом правил и категорий, выработанных в мировой правоприменительной практике. Несмотря на то, что в России нормативное регулирование трансграничных банкротств в зачаточном состоянии, мы должны знать основной инструментарий для работы с такого рода правоотношениями, и здесь мы обращается к зарубежному опыту, к международно-правовым документам. По сути – этот курс изучается как глобальное право, с акцентом на развитие основных идей в правоприменительной практике России.
Поделитесь, пожалуйста, интересным случаем из Вашей практики, за который вы испытываете особую гордость?
- Из недавних абсолютно свежих впечатлений – успех команды Высшей школы экономики на международном муткорте по трансграничным банкротствам им. Флетчера. Команда Вышки, которую тренировала вместе с Айс Лиджановой (ЕПАМ), при поддержке коллег и выпускников университета - Екатерины Кутейниковой, Оксаны Тюсиной, Натальи Яцук – в этом году стала первой российской командой, вошедшей в топ-10 команд мира.
Насколько, на Ваш взгляд, сегодня востребован специалист в области трансграничного банкротства?
- Мы видим в Европе, в Сингапуре, в других юрисдикциях примеры юридических фирм-бутиков, занимающихся исключительно трансграничными реструктуризациями и банкротствами. Пожалуй, в России столь узкая специализация для компаний пока вряд ли возможна. Но при этом есть стойкая тенденция по расширению запроса на трансграничную составляющую в банкротствах, соответственно, экспертиза в этой сфере актуальна для международного и крупного российского консалтинга, для юристов ведущих банков, для арбитражных управляющих, сталкивающихся с вопросом о доступе к зарубежным активам должника.
Над какими научными вопросами Вы работаете сегодня? Какие вопросы актуальны для исследования в области трансграничной несостоятельности?
- Сейчас большой интерес вызывают трансграничные аспекты реструктуризаций, а также предбанкротных механизмов урегулирования задолженности. Это особенно актуально в «постковидной» экономике. Не теряет своей актуальности и проблематика признания в России иностранных банкротных производств, создания механизмов взаимодействия и сотрудничества судов и администраторов при параллельных производствах в различных государствах. Весь прошлый год не сходила с повестки проблематика взаимодействия арбитража и банкротства (например, кейс Riverrock Securities Limited v International Bank of St Petersburg , вопросы о правах кредитора в иностранной юрисдикции вне дела о банкротстве (например, дело Laptev vVTB в британском суде, дело Витметв российском суде).
Государству важно держать руку на пульсе в части развития передовых международных стандартов, формируемых на базе Комиссии ООН по праву международной торговли ЮНСИТРАЛ. И здесь стоит обратить внимание на вопросы банкротства групп компаний – в 2019 году был принят Типовой закон о банкротстве предпринимательских групп. Интересно, что если еще несколько лет назад Россия в сфере трансграничной несостоятельности отставала на один Типовой закон (соответственно - о трансграничной несостоятельности 1997 года), то сейчас она отстает сразу на три – в 2018 был принят Типовой закон о признании и приведении в исполнение судебных решений, принятых в связи с делом о несостоятельности, а в 2019 - упомянутый выше Типовой закон о банкротстве предпринимательских групп. Наконец, актуальная и текущая повестка ЮНСИТРАЛ – разработка унифицированных упрощенных режимов несостоятельности для микро- и малых предприятий. Отрадно, что этот вопрос будет обсуждаться на Санкт-Петербургском юридическом форуме в текущем году – с участием Олега Зайцева (председатель «Банкротного клуба»), известных академиков Irit Mevorach, Jason J Kilborn, представителей Всемирного банка и ЮНСИТРАЛ. Дискуссия по актуальной повестке ЮНСИТРАЛ позитивно влияет на общий дискурс российской юридической общественности в сфере трансграничных банкротств. И суммарно такое насыщение информационной среды будет приводить к развитию и правовой материи в РФ.
Наконец, думаю, перспективна и задача по разработке международно-правового инструментария регламентации трансграничных банкротств с участием России.
Можно резюмировать - в сфере трансграничных банкротств вопросов и задач, особенно для России, очень и очень много.
Елена Викторовна, спасибо за интересное и содержательное интервью!
Интервью подготовила Оксана Родная